在近日有关媒体通报的“生态环境典型案例”中，某市生态环境局执法人员在检查中发现，A公司一新建项目在环境影响评价文件未经批准的情况下，主体工程已建设完成，废水处理设施正在建设中。遂认定，A公司上述行为违反了《环境影响评价法》第二十五条规定。

　　笔者从案例内容介绍中发现，A公司在项目建设前期即与第三方环评机构签订环评编制合同，但因土地手续等原因迟迟未完成环境影响报告书（表）的编制工作，致使该项目环境影响评价文件未能在项目开工之前报生态环境部门审批，擅自开工建设。

　　对于A公司的违法行为，应当认定为“未依法报批”？还是“未经批准”？在处罚时又如何正确适用法律法规的相关条款？

　　“未依法报批”“未经批准”是生态环境部门在查处“未批先建”违法行为中常常遇到的两种情形，这也是基层执法中争议最多的问题。

　　笔者结合基层工作实际，对处罚这两种（情形）违法行为究竟引用哪一法条进行了分析。

　　哪种情况属于“未依法报批”？

　　《环评法》第二十二条第一款虽然规定了建设项目环境影响报告书（表）由建设单位报有审批权的环境保护行政主管部门审批，但建设单位应当在什么时间节点将环境影响报告书（表）报送生态环境主管部门并能获得审批呢？对此问题，本法并没有规定。

　　关于建设单位报批（申报）环境影响报告书（表）的时间节点，《建设项目环境保护管理条例》第九条第一款规定：“依法应当编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，建设单位应当在开工建设前将环境影响报告书、环境影响报告表报有审批权的环境保护行政主管部门审批。”

　　据此，只要项目未在开工建设之前向生态环境主管部门报批（申报）环境影响报告书（表）而擅自开工建设的，其行为即构成“擅自开工建设”的违法行为。

　　实践中，未依法报批环境影响报告书（表），擅自开工建设，其主要有以下三种情形：一是在项目开工建设前未依法编制环境影响报告书（表）。二是与第三方环评机构签订环评编制合同，环境影响报告书（表）还未编制完成。三是虽然编制完成了环境影响报告书（表），但未向有审批权的环境保护行政主管部门报送。

　　哪种情况属于“未经批准”擅自开工建设？

　　根据原国家环保总局《关于如何认定建设项目“未经批准”即擅自建设问题的复函》的解释，《建设项目环境保护管理条例》第二十五条中的“未经批准”包括两种情况：一是建设单位已报送，但生态环境部门尚未作出是否同意的审批决定；二是生态环境部门已作出不同意的审批决定。

　　两种情形能否使用同一法条处罚？

　　在处理“未批先建”这一违法行为时，有的执法人员认为，对于“未经批准”擅自开工建设的，已包含了“未依法报批”环境影响报告书（表）擅自开工建设这种情形。所以，对于“未依法报批”环境影响报告书（表），擅自开工建设的，在引用违反的法律条款应当是《环评法》第二十五条，而不是第二十二条第一款，引用的处罚条款就是《环评法》第三十一条第一款。

　　笔者认为，在实际工作，对于建设项目“未经批准”而擅自开工建设的情形虽然也包含了“未依法报批”擅自开工建设这种情形，但在《环评法》的三十一条第一款和第二款已分别将“未依法报批”和“未经批准”不得开工建设的行为已经罗列得比较清楚。我们可以从2017年新修改的《建设项目环境保护管理条例》得到印证，即本条例第二十一条规定，建设单位有下列行为之一的，依照《环境影响评价法》的规定处罚：（一）建设项目环境影响报告书、环境影响报告表未依法报批或者报请重新审核，擅自开工建设。（二）建设项目环境影响报告书、环境影响报告表未经批准或者重新审核同意，擅自开工建设。

　　对此问题，我们不难发现，《环评法》第三十一条第二款内容对应的是本法第二十五条或第二十四条第二款，而第三十一条第一款内容对应的是本法第二十二条第一款或第二十四条第一款。

　　笔者发现，被认定为“未经批准”擅自开工建设的，基层执法人员常常根据《环评法》第三十一条第一款对当事人进行了处罚。

　　而笔者认为，《环评法》第三十一条第一款规定的是“未依法报批”擅自开工建设的处罚情形，虽然第三十一条第二款规定： “环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的，依照前款的规定处罚、处分。”但是对于“未经批准”擅自开工建设的情形，不得引用《环评法》第三十一条第一款对当事人处罚，应当引用《环评法》第三十一条第一款和第二款进行处罚较为准确。

　　综上，笔者认为，A公司的情形应当属于“未依法报批”环评文件，擅自开工建设，生态环境部门应当依据《环评法》第三十一条第一款，对A公司 “未批先建”的行为作出行政处罚决定。