案情简介

　　2016年12月20日，申请人与被申请人签订了《施工总承包合同补充协议一》，约定申请人以包工包料的形式成为被申请人某项目建安工程的总包单位。项目工程用地面积约为24,126平方米，总建筑面积约131,721平方米，工程费用按实结算。 

　　2021年1月，申请人与被申请人签订了《谅解协议》，协议约定了如下内容：1.解除申请人与被申请人签订的《施工总承包合同》及《施工总承包合同补充协议一》；2.至2021年1月30日，被申请人尚欠申请人工程款36,285,119.50元，被申请人应在2021年3月31日前向申请人支付所欠全部工程款项；3.在被申请人欠申请人的工程款完全清偿之前，申请人对承建的项目建安工程享有优先受偿权；4.后续未完工程采取被申请人以申请人的名义自行承建，申请人收取管理服务费的方式进行，管理服务费按1.5%计取，以复工后实际产值为基数，最低管理服务费不低650,000元，施工期间同当月进度产值同步支付管理服务费；5.被申请人除每月按实缴纳建筑服务增值税及其附加、资源税（如有）等外，申请人还有权向被申请人收取复工后实际产值的0.5%的企业所得税；6.因本协议及案涉项目建安工程的所有协议发生争议时协商解决，如果协商不成，通过某仲裁委员会仲裁。 

　　案涉工程于2016年12月左右开工，2018年9月至2020年6月期间停工，至开庭之日工程项目仍未竣工。停工期间双方确定了《谅解协议》中约定的已完工款项的结算金额。2020年6月复工之后被申请人资金账户被当地政府监管，为减少工程成本，被申请人更换了施工人员，但仍以申请人名义继续施工，工程费用由被申请人自行承担，申请人配合开具发票。 

　　至庭审之日，被申请人未按照《谅解协议》的约定给付工程款、管理服务费和企业所得税。

争议焦点

　　被申请人是否应当向申请人支付《谅解协议》中约定的管理服务费。

裁决结果

　　仲裁庭经审理后裁决： 

　　驳回申请人要求被申请人支付管理服务费的仲裁请求。

相关法律法规解读

　　--关于施工资质的相关法律规定 

　　《中华人民共和国建筑法》第十三条?从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。 

　　《中华人民共和国建筑法》第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 

　　——关于借用施工资质的法律规定 

　　《中华人民共和国民法典》第一百五十三条?违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 

　　《中华人民共和国民法典》第一百五十七条?民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

结语和建议

　　为保证建设项目施工质量，规范建筑行业发展，我国法律规定凡在我国境内从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动，均应申请建筑业企业资质，并在资质许可范围内承接建设项目。住房和城乡建设部于2014年颁布《建筑业企业资质标准》对建筑企业资质进行了详细划分并明确了颁发各级资质的标准。在建筑资质有明确的等级划分和认定标准的情况下，建设项目对施工人的资质要求变得明确，部分不具备相应资质的企业便会通过借用他人资质的方式获得参与项目建设的商业机会，这种行为在违反建筑法规定的同时，也会导致各方参与人产生民事纠纷。在处理此类案件的过程中，准确认定借用资质行为尤为重要。 

　　借用资质是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，实际上也是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的简称。“借用资质”的构成要件如下：1.实际施工人没有相应资质；2.实际施工人借用资质；3.实际施工人借用资质签订施工合同。 

　　司法实践中，关于借用资质存在如下形式：1.不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；2.资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；3.不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程；4.有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形等。 

　　关于借用资质的法律后果，笔者认为需要从以下方面考虑：1.关于合同的效力问题。发包人无论是否明知实际施工人借用资质，均不影响借用资质的认定，由此双方签订的施工合同均属无效合同。2.被挂靠单位是否有权收取管理费。目前司法实践中对于管理费的认定存在争议，一种观点认为被挂靠单位有权收取管理费，管理费系被挂靠单位为履行合同所发生的必要成本，系工程价款的一部分；合同无效不影响按照双方真实意思表示进行结算；即使被挂靠单位收取的管理费确系非法所得，也不应归实际施工人所有，实际施工人主张管理费应归其所有于法无据；另一种观点认为被挂靠单位无权收取管理费，其理由为被挂靠单位未实施管理行为。笔者认为，司法实践中，关于管理费主要考虑两个方面：其一是内部承包协议或挂靠协议是否有管理费约定，其二是被挂靠单位是否有实际管理行为。 

　　在本案中，根据双方在《施工总承包合同补充协议一》中的约定，被申请人作为发包人，而申请人作为总承包人承建被申请人开发的建设项目。施工过程中案涉项目因故停工，复工后双方签订《谅解协议》约定案涉项目的后续工程由被申请人自行组织设备、人员完成，对应部分的工程款被申请人不再向申请人支付。因被申请人并无相应的施工资质需继续以申请人的名义组织施工。为此，被申请人按照一定比例向申请人缴纳管理服务费，该工程未完部分的税金由申请人代为缴纳后，被申请人据实支付给申请人。本案被申请人作为独立的法人，在申请人退场后自行组织机械设备和施工人员进行工程建设，虽然被申请人并未直接获得经济利益，但自行施工减少其工程款支出，降低建设成本，同样可以达到获取施工利益的经济效果，仲裁庭认定其为借用施工资质实施建设行为并无不当。

　　根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条的规定，双方在《谅解协议》中关于被申请人借用申请人资质并向申请人支付管理服务费的约定因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定而无效，故申请人请求被申请人支付管理服务费的仲裁请求并无法定或约定的依据，不应得到支持。 

　　建筑行业大量存在名为内部承包，实为转包或挂靠的情形，转包或被挂靠企业收取管理费有很大的风险，实施对建筑企业资质的监督管理，其目的是为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和规范建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，促进建筑业的健康发展。借用资质从事建筑活动，实际扰乱了建筑市场秩序，损害了公共利益。在司法实践中，建设工程类案件因其时间跨度大、参与主体多，法律法规体系复杂而存在诸多疑难问题。因此，在签订合同或实际施工过程中，发包人、承包人或实际施工人均应当在法律规定范围内进行，避免因违法施工导致其权益受到损害。