案情简介

　　2014年初，被申请人（一）某工程有限公司与案外人某智能物流产业发展有限公司订立《施工总承包框架协议》，约定某工程有限公司总承包某智能物流产业发展有限公司开发的“智能物流中心”一期项目，工程总额约4.6亿元。2014年4月、6月，被申请人（二）某工程有限公司第十九分公司与某智能物流产业发展有限公司订立补充协议（一）、（二），约定上述建设项目于2014年7月30日前达到开工条件，且某工程有限公司第十九分公司为某智能物流产业发展有限公司提供有关融资事宜。上述协议订立后，某工程有限公司第十九分公司向某智能物流产业发展有限公司支付合同意向金1850万元，某智能物流产业发展有限公司开具了相应收款收据。2014年3月2日，某工程有限公司第十九分公司向申请人何某某出具《承诺书》，约定某工程有限公司第十九分公司承包的上述工程项目由何某某总承建，何某某按工程总造价10%交纳履约保证金，若某工程有限公司第十九分公司未履约则退还保证金并加收2%的月利息。《承诺书》订立后，何某某于2014年3月12日支付了300万元。2014年4月7日，何某某与某工程有限公司第十九分公司订立《施工分包协议》，约定某智能物流产业发展有限公司开发的智能物流中心一期项目由何某某总承包，何某某向某工程有限公司第十九分公司提交合同价10%的履约保证金，某工程有限公司第十九分公司如不能按协议约定时间开工，某工程有限公司第十九分公司从交款日期按2%的月息向何某某支付资金占用利息。上述协议签订后，何某某又分别于2014年4月8日支付500万元。2014年5月4日支付250万元，2014年5月30日支付200万元，2014年6月3日支付350万元，2014年6月16日支付60万元，2014年7月17日支付50万元，累计支付1710万元的履约保证金。而某工程有限公司第十九分公司在《施工分包协议》订立后，即迟迟未将涉案工程项目交由何某某实际施工。后因某工程有限公司第十九分公司与某智能物流产业发展有限公司之间产生纠纷，某工程有限公司及某工程有限公司第十九分公司与某智能物流产业发展有限公司终止了《施工总承包框架协议》，某智能物流产业发展有限公司也将涉案工程实际交由湖南某建筑工程有限公司总承包施工。何某某与某工程有限公司第十九分公司订立的《施工分包协议》无法履行，何某某订立此协议的目的无法实现。何某某遂向某工程有限公司第十九分公司主张退还履约保证金及按约支付相应资金占用利息，但某工程有限公司第十九分公司一直以种种事由拒不履约。另因某工程有限公司第十九分公司不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，某工程有限公司应承担其某工程有限公司第十九分公司的合同行为产生的民事责任。鉴于《施工分包协议》达成的仲裁条款，何某某依据《中华人民共和国仲裁法》及司法解释的相关规定，特提出仲裁申请，请求裁决：1、两被申请人立即向申请人何某某退还履约保证金1710万元，并以未退还履约保证金为基数，自交款日期开始至全部履约保证金退还完毕之日止，按月息2%标准计算支付资金占用利息（暂计算至仲裁申请提出之日止的利息为24613282.19元，本息合计41713282.19元）；2、两被申请人承担本案全部仲裁费用（包括案件受理费、案件处理费、财产保全费、诉责险保费等）。

　　被申请人某工程有限公司辩称：1、涉案工程项目某工程有限公司根本不知情，也从未参与过此项目。此项目是何某某与案外人刘某个人合作参与投资某智能物流产业发展有限公司的项目，与某工程有限公司无关；2、何某某支付给刘某个人账户的款项是何某某与刘某之间的个人债务往来，并非何某某履行《施工分包协议》交纳工程质量保证金；3、刘某在担任某工程有限公司第十九分公司负责人期间，其并非以某工程有限公司名义与涉案项目的业主某智能物流产业发展有限公司建立施工承包合同关系，刘某实则以某建材销售中心主体名义与某智能物流产业发展有限公司形成借贷关系，故何某某的仲裁申请主张与某工程有限公司及某工程有限公司第十九分公司无关；4、何某某的仲裁申请早已超过仲裁时效，不应予以支持。

　　被申请人某工程有限公司第十九分公司辩称：1、何某某向某工程有限公司第十九分公司支付履约保证金的前提条件不存在。智能物流中心一期项目建设单位是湖南某置业有限公司，十九公司未与其就施工事宜签订过任何协议，某智能物流产业发展有限公司无权将工程承包给某工程有限公司第十九分公司，某工程有限公司第十九分公司也就无权将工程分包给何某某并收取其履约保证金；2、何某某未向某工程有限公司第十九分公司支付过履约保证金。何某某自2014年3月12日至7月17日分六笔转账给刘某个人账户1650万元。收款人不是某工程有限公司第十九分公司，汇款用途注明为往来而不是履约保证金，且数额也不是《承诺书》第一条和《施工分包协议》第四条第（三）项约定的总造价10%即4600万元。申请人付款对象、付款金额、付款用途均与承诺书的施工分包协议不符，这些款项显然是申请人何某某与刘某之间的个人业务，与某工程有限公司第十九分公司无关；3、申请人主张按照2%利率支付利息没有依据，理由如下：其一，无论是承诺书还是施工分包协议，其核心内容就是约定将承包的工程予以转包，这是法律法规明令禁止的行为。根据《合同法》第五十二条，承诺书、施工分包协议属于无效合同。何某某据此提出的索赔请求不应得到支持；其二，即便撇开承诺书和施工分包协议的效力问题不谈，该项请求也不应得到支持。根据承诺书第三条约定，只有在某工程有限公司第十九分公司与某智能物流产业发展有限公司签订了总承包合同而某工程有限公司第十九分公司不履行承诺情形下，才需要向何某某支付利息，而某工程有限公司第十九分公司从来没有签订过总承包合同，因此何某某主张利息的理由不能成立。4、申请人的请求已经超过仲裁时效期间。承诺书第三条明确，如果某项目2014年8月底前未启动，则退还已经收取的定金。第四条约定如果项目按计划启动，工程验收合格后退还保证金。何某某2015年12月开始担任智能物流中心一期项目工程部经理，负责施工管理工作，清楚知道总承包为湖南某建筑工程有限公司而非某工程有限公司第十九分公司，如果他认为向刘某支付的款项属于给某工程有限公司第十九分公司的履约保证金，自然会积极主动通过各种途径向某工程有限公司第十九分公司索赔，但他并未向某工程有限公司第十九分公司主张过权利。这首先可以反证出申请人自己清楚其所支付的款项不属于履约保证金，同时意味着即使属于履约保证金，也由于申请人长期怠于主张权利而丧失通过法律途径得到救济的机会。

　　争议焦点

　　1、申请人何某某与被申请人某工程有限公司第十九分公司签订的《施工分包协议》的效力及责任。

　　2、何某某向刘某个人账户支付款项的性质。

　　3、何某某支付款项金额及实际损失的认定。

　　4、某工程有限公司的责任承担问题。

　　5、本案何某某的仲裁申请是否超过仲裁时效。

　　裁决结果

　　一、由被申请人某工程有限公司返还申请人何某某交付的履约保证金17100000元。

　　二、由被申请人某工程有限公司赔偿申请人何某某资金占用费损失24275639.76元（自交款之日按2%的月息计算至2020年10月21日止，被申请人某工程有限公司承担90%）。

　　三、本案保全费5000元，诉责险保费83426.56元，由被申请人某工程有限公司承担79583.9元（被申请人某工程有限公司承担90%）。

　　以上（一）、（二）、（三）合计41455223.66元，由某工程有限公司在本裁决书生效后十日内履行完毕。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案仲裁费用267020元（申请人何某某已预交），由申请人何某某承担24032元，被申请人某工程有限公司承担242988元，被申请人某工程有限公司承担的部分在履行本裁决付款义务时一并支付给申请人何某某。

　　相关法律法规解读

　　《中华人民共和国合同法》

　　第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（三）以合法形式掩盖非法目的；

　　（四）损害社会公共利益；

　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　《中华人民共和国建筑法》

　　第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承担单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的形式分别转包给他人。

　　第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

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　　禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

　　《中华人民共和国公司法》

　　第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

　　《中华人民共和国仲裁法》

　　第五十一条仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。

　　调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》

　　第二百五十三条迟延履行

　　被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

　　1、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……，该法第二十九条规定……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……某工程有限公司第十九分公司向何某某出具《承诺书》后，双方又签订《施工分包协议》，约定某工程有限公司第十九分公司将其承建的某智能物流中心项目分包给何某某个人施工和管理，何某某个人不具备施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项之规定，某工程有限公司第十九分公司和何某某签订合同的行为违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《承诺书》《施工分包协议》无效。某工程有限公司第十九分公司提出某智能物流产业发展有限公司与其签订协议时，没有取得土地使用权，后竞得土地使用权的是湖南某置业有限公司，申请人何某某向某工程有限公司第十九分公司支付某智能物流中心一期项目履约保证金的提前条件并不存在。因某智能物流产业发展有限公司与湖南某置业有限公司的法定代表人为同一人，两公司系关联公司，某工程有限公司第十九分公司与某智能物流产业发展有限公司的行为，不影响十九分公司与何某某签订的《承诺书》、《施工分包协议》无效的认定。对于无效的造成，某工程有限公司第十九分公司应承担主要责任，何某某承担次要责任。

　　2、何某某基于某工程有限公司第十九分公司出具的《承诺书》与其签订的《施工分包协议》，向刘某个人帐户支付工程履约保证金，现虽未提供某工程有限公司第十九分公司开具的收据，但所有款项均系通过银行汇款，且刘某当庭陈述收到何某某支付的款项后已全部以某工程有限公司第十九分公司名义汇至某智能物流产业发展有限公司用作合同意向金，某智能物流产业发展有限公司亦出具了相应收据。刘某系某工程有限公司第十九分公司负责人，其个人帐户存在交易工程项目款项的行为，故何某某向刘某个人帐户支付款项应认定其履行与某工程有限公司第十九分公司《施工分包协议》的合同义务行为。某工程有限公司、某工程有限公司第十九分公司提出何某某向刘某个人账户支付款项是两人的个人债务往来，并辩称何某某与刘某个人合作参与投资某智能物流中心一期项目。为此，某工程有限公司、某工程有限公司第十九分公司提供了《委托监管协议书》《共管经营协议书》，并申请证人出庭作证。但这些证据均不能直接、有效证明两被申请人的主张。尽管刘某具有多个身份，但其向何某某出具的《承诺书》和双方签订的《施工分包协议》上加盖了某工程有限公司第十九分公司的公章，且刘某当庭证明其与何某某没有合伙关系，何某某向其个人账户支付的款项已全部用作某工程有限公司第十九分公司的合同意向金交给了某智能物流产业发展有限公司。至于刘某陈述后来将此款转为莒县某建材销售中心和何某某共同对某智能物流产业发展有限公司的借款，刘某这一行为既没有征得何某某同意，事后何某某也未追认。此行为对何某某没有约束力。故何某某提出向刘某个人账户支付款项是履行其与某工程有限公司第十九分公司《施工分包协议》合同义务行为的主张，仲裁庭应予以支持。

　　3、何某某向刘某个人帐户自2014年3月至2014年7月。分六笔汇款1650万元，两被申请人对此无争议。另60万元系余某按照何某某指示汇至刘某账户。余某、刘某均出庭，刘某亦认可上述事实。但认为应充抵余某欠其个人的借款。刘某、余某之间的借贷系另一法律关系，何某某提出为履行合同义务，向刘某个人帐户支付1710万元履约保证金，仲裁庭应予以认可。申请人何某某的实际损失即为资金占用费。根据资金的自然属性，结合何某某与他人签订的借款合同、两名出借人当庭陈述，参照最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关规定，仲裁庭应酌情认定按月息2%，自交款之日至仲裁裁决之日计算资金占用费共计26972933.07元。

　　4、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被申请人某工程有限公司第十九分公司系被申请人某工程有限公司依法设立的分支机构，某工程有限公司第十九分公司与何某某订立的协议产生的民事责任应由某工程有限公司承担。

　　5、某工程有限公司承担与刘某签订的《内部承包合同》虽然约定刘某承包经营某工程有限公司第十九分公司的期限至2014年12月31日止，但企业信用信息显示某工程有限公司第十九分公司负责人由刘某变更为他人的时间为2018年5月28日。故何某某主张几年来一直不间断向刘某催讨索要其交付的履约保证金和赔偿损失符合常理。仲裁庭对两被申请人提出的何某某仲裁申请超过仲裁时效的抗辩意见应不予支持。

　　结语和建议

　　该案牵涉面广，涉案金额大，案情也比较复杂，仲裁员对案件事实，特别是对证据材料条分缕析，评判适当，对争议焦点拿捏精准。也正是因为对事实和法律的严格把握，该案当事人几乎穷尽仲裁程序中的所有救济途径，而法院最后维持了仲裁结果。说明该案具有相当的代表性，值得借鉴。如果能就次要责任方承担10%的理由稍做阐述就更好了。