裁决要旨

　　民法基本理论坚持合同相对性（又称债的相对性）原则，即债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力，债权债务关系发生在特定的享有权利的债权人和承担义务的债务人之间。对此，无论是之前的《合同法》第一百二十一条，还是现在的《中华人民共和国民法典》第五百九十三条，均对合同相对性作了强调，排除债权人突破合同相对性向第三人直接主张债权。

　　实践中，建设工程施工合同纠纷往往存在挂靠、多次转包、违法分包的情形，导致与合同相关的当事人间关系错综复杂，原《合同法》的总则和分则中有关建设工程承包合同均没有具体的规定，为解决上述问题并实现“同案同判”，最高人民法院出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确规定允许实际施工人以发包人为被告主张权利，并在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定确实解决了在多层法律关系下，实际施工人追索工程款并支付工人工资的困境，但在另一方面，也带来了实际施工人在施工过程中对外发生债务的承担问题。在司法实践和仲裁机构处理仲裁案件中，以挂靠或者转包后的实际施工人向发包人主张权利的类案居多，而鲜有由于挂靠人（实际施工人）在施工中形成债务后，被挂靠人请求追偿的案例，同时，该案背后还有多个关联合同纠纷，业已由人民法院作出生效判决。因此，本案涉及的纠纷既没有法律和司法解释可以直接适用，亦少有典型案例或者类案可以参照，如何保证裁决扎实并公平合理地处理本案是仲裁庭面临的挑战。

　　本案仲裁庭经过对案情的全面分析后，沿着“基础合同无效—公平原则下的涉案工程款定性为垫付款—确定生效判决确定的债务承担原则—申请人已承担的和尚未承担的债务分别处理”的裁决思路，在没有明确法律规定的情况下，仲裁庭基于《中华人民共和国民法典》第六条“公平原则”，认定合同双方的当事人的权利与义务是对等的，不能只享有权利、不承担义务。具体到本案，被申请人在另案中享受到了建设工程承包合同项下的利益，就意味着应当实际承担为履行施工而购买原材料或者租赁设备的产生债务的义务，虽然基于合同相对性这些债务被人民法院判令申请人对外承担，但其承担后的款项被申请人应支付申请人。本案的裁决对实际施工人施工过程中、尤其是借用他人资质给被借用人带来债务时应如何处理，做了有益的、可供参考的尝试。裁决结果较好地平衡了当事人双方的利益关系，使案件争点得到了公平、合理地解决，取得了较好的社会效果。

　　案例基本信息

　　案例类型：国内仲裁案例

　　业务类型：建设工程施工合同纠纷

　　检索主题词：合同纠纷；实际施工人；施工债务承担

　　编写作者：夏冰

　　案情简介

　　2012年10月，某置业公司作为发包人，将某工程项目33栋楼房的土建及安装工程承包给A建设公司。2012年11月，A建设公司将其上述承包工程中的案涉工程分包给B建设公司。2012年11月，B建设公司将案涉工程转包给申请人。2012年12月20日，申请人与被申请人签订《建筑施工工程内部责任承包书》等，申请人将其承包的案涉工程承包给被申请人施工，并约定被申请人承担工程全部责任和费用，自负盈亏，被申请人负责与建设单位结算，申请人仅负责盖章确认并收取被申请人工程结算总值1%的管理费。

　　本案合同签订后，申请人完成合同项下施工内容，2014年4月23日，案涉工程竣工验收。此后，因申请人与案外人签订的采购、租赁合同发生纠纷，申请人被案外人诉至人民法院，相关人民法院判决申请人承担支付购货款、租赁费等相应法律责任。在生效判决下，申请人已经付款530000.00元，尚有部分判决下款项未支付。

　　在B建设公司未按约及时支付工程款情况下，申请人委托律师以其名义提起诉讼、主张权利，并支付律师费50000.00元，另与某工程造价咨询有限公司签订工程造价咨询合同，对案涉工程的造价进行审计，因此发生审计费75000.00元。申请人提起的诉讼或被人民法院以主体资格不适合为由驳回，或其主动撤诉。后被申请人直接向B建设公司主张实际施工人的权利，将申请人列为第三人，申请人委托律师应诉支付律师费20000.00元。该案生效判决中，人民法院认定申请人与B建设公司签订合同将案涉工程转包给申请人系被申请人借用申请人资质承包工程的行为，被申请人作为实际施工人有权直接向B建设公司主张支付工程款，并判决B建设公司向被申请人支付剩余工程款。仲裁庭审理过程中，申请人与被申请人确认双方之间为挂靠关系。

　　申请人提出仲裁请求：1.裁决被申请人参照《建筑施工工程内部责任承包书》约定支付申请人管理费595589.36元、审计费75000.00元、律师费70000.00元及利息（以前述款项为基数，按中国人民银行贷款基准利率四倍标准计算）；2.裁决被申请人向申请人支付530000.00元及利息（以前述款项为基数，按中国人民银行贷款基准利率四倍标准计算）；3.裁决被申请人在人民法院判决申请人应支付购货款、租赁费的生效民事判决书下本金及利息给付义务范围内向申请人履行付款义务；4.本案仲裁费由被申请人承担。

　　被申请人辩称：《建筑施工工程内部责任承包书》已被法院生效判决确认无效，申请人无权要求被申请人支付管理费用；在人民法院判决申请人应支付购货款、租赁费的生效民事判决书下本金及利息给付义务范围内，申请人已经支付的530000.00元为垫付款，申请人在本案中有权要求被申请人偿还，但虽已判决由申请人承担、申请人尚未实际履行的债务，申请人无权要求被申请人向其偿还；对于申请人因案涉工程代替被申请人进行必要的应诉或者起诉而产生的诉讼费、律师费，可以根据权利义务对等原则由被申请人承担，但其本案中主张的律师费完全出于自身利益考虑而起诉或者应诉而产生的，不应由被申请人承担；因《建筑施工工程内部责任承包书》已被认定无效，其约定的按中国人民银行贷款基准利率四倍标准计算利息方式无效。

　　争议焦点

　　仲裁庭经审理认定，双方争议的核心在于：

　　1.本案合同的效力。

　　2.被申请人应否支付申请人管理费595589.36元及利息。

　　3.被申请人应否支付申请人审计费75000.00元、律师费70000.00元、被人民法院划扣的530000.00元及前述款项的利息。

　　4.被申请人应否支付申请人在生效民事判决书下已判决申请人承担但尚未支付的购货款、租赁费的本金及利息。

　　仲裁庭意见

　　仲裁庭认为，案涉《建筑施工工程内部责任承包书》的签订与履行均发生于《中华人民共和国民法典》施行前，因此本案应适用当时的法律、司法解释的规定。对于第一个争议焦点，仲裁庭理解，申请人与被申请人签订的合同虽然名为“建筑施工工程内部责任承包书”，但双方并无劳动合同关系，被申请人并非申请人员工，双方实为被申请人借用申请人资质承包工程的挂靠关系。被申请人无施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条之规定，被申请人借用申请人资质承包工程签订的合同因违反了国家强制性法律规定而依法无效。

　　对于第二个争议焦点，仲裁庭认为，双方合同无效，申请人根据无效合同主张管理费的仲裁请求不成立。

　　对于第三个争议焦点，仲裁庭理解，被申请人主张其为案涉工程的实际施工人，与申请人系借用申请人资质承包工程的挂靠关系，其有权直接向B建设公司主张支付工程款，且该主张已经被人民法院所支持，即人民法院认为申请人对案涉工程价款不享有实际权利，并判决B建设公司向被申请人直接支付剩余工程款。基于上述被申请人的主张及人民法院的生效判决，仲裁庭认为，被申请人借用申请人资质承包工程并进行挂靠施工的行为，既包括借用申请人名义承揽工程，同时也包括借用申请人名义从事购买建材、租赁施工设备等行为。被申请人作为实际施工人，就案涉工程的工程价款享有权利，根据民法权利义务对等原则，则施工过程中其以申请人名义购买建材、租赁施工设备等行为产生的相应付款等义务亦应实际由其承担；在B建设公司未按约支付工程价款情况下，申请人以其名义提起诉讼、主张工程价款行为的利益归于被申请人，则因此产生的合理费用亦应由被申请人承担。若被申请人得到案涉工程施工利益、申请人仅承担费用损失，将使双方利益明显失衡，并产生极不公平的后果。基于以上认定，仲裁庭认为申请人实际支付的律师费70000.00元属于申请人因案涉工程为被申请人利益进行诉讼发生的合理费用，被申请人应予承担；人民法院划扣申请人的530000.00元，属于申请人因案涉工程已为被申请人代为垫付的款项，被申请人应偿还申请人；申请人单方委托审计支出的审计费75000.00元由案外人支付，被申请人对该审计费用的支付凭证不予认可，且仲裁庭未见到审计机构出具的审计结果，仲裁庭认为申请人未提交有力证据证明该审计费系由申请人支付的合理费用，其要求被申请人承担没有根据。

　　仲裁庭还认为，在申请人为被申请人利益支付上述款项后，被申请人理应及时偿付申请人，但被申请人在长达6、7年的时间内拒不支付上述款项，给申请人造成了较大损失，申请人有权要求其承担适当的利息损失。但双方合同依法无效，申请人据其主张按照中国人民银行贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准计算的利息没有根据，仲裁庭无法支持。同时，被申请人虽答辩认可申请人因案涉工程被扣划的款项属于垫付款，相当于借款，其应按照民间借贷相关法律规定标准承担利息，但其按一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算利息的主张明显不足以弥补申请人遭受的损失，仲裁庭同样不能予以支持。结合本案情况，仲裁庭认为，本案按照同期中国人民银行五年以上贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的五年期贷款市场报价利率的二倍标准，自申请人支付相应款项之日起计算被申请人应承担的利息损失较为合理。

　　对于第四个争议焦点，仲裁庭虽支持申请人在本案中有权要求被申请人偿还申请人因案涉工程已经垫付或已经被法院强制执行扣划的款项的请求，但申请人至今尚未支付或被法院强制执行扣划相应债务，可能因被申请人清偿而消灭，申请人是否会因法院划扣而代付债务尚不确定，在此情况下，申请人尚不享有要求被申请人向其支付生效民事判决书项下相应款项的权利，仲裁庭对该项仲裁请求不予支持。若之后人民法院强制执行扣划申请人的款项，申请人届时可再向被申请人主张权利。

　　相关法律法规解读

　　《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

　　《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　《中华人民共和国民法典》第六条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

　　《中华人民共和国仲裁法》第七条规定：仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。