随着我国市场经济模式的不断成熟，我国以1994年颁布实施的《仲裁法》为基础的涉外与国内双轨审查、程序与实体二元监督模式等仲裁司法审查制度，在实践中已显现出诸多弊端，迫切需要研究解决。2021年7月30日，司法部正式公布的仲裁法修订《征求意见稿》，统一了撤销国内裁决和涉外裁决的事项规定，并对司法审查的范围进行了部分修改，但是对于双轨制变单轨制后涉外仲裁监督范围的设定、程序性审查原则的把握与实体监督如何安放等仍然引发了激烈争议且留下了诸多尚未解决的问题。本文在《征求意见稿》的基础上，针对当前存在的几个突出问题进行分析，并提出了扩大涉外因素识别标准、并轨至原涉外仲裁监督范围、坚持程序性审查原则及允许当事人协议约定监督范围以最大限度尊重当事人意思自治等建议，以期构建一个更加完善和符合时代发展趋势的商事仲裁司法监督机制。

　　涉外仲裁　司法审查/监督　程序性审查　《仲裁法》修订

　　党的十八大以来，随着全面依法治国推进和全面对外开放的发展，我国对商事仲裁制度的改革与完善越来越重视，商事仲裁制度已经成为一国营商环境和社会治理能力的重要体现。完善中国的商事仲裁制度的核心问题之一，是对仲裁的司法监督制度的研究与发展，特别是通过完善涉外仲裁的司法监督机制来促进整体商事仲裁制度的完善、提高仲裁公信力和国际竞争力，事关党的二十大提出的国家治理体系和治理能力现代化的提升，也是“加快我国法域外适用的法律体系建设”的重要目标和途径。

　　我国以1994年颁布实施的《中华人民共和国仲裁法》以及《中华人民共和国民事诉讼法》为中心，初步建立了一整套仲裁司法监督体系。我国的仲裁司法监督制度，纳入了当事人意思自治、一裁终局等仲裁基本理念，将程序审查为主和实体审查为辅作为司法监督的主要模式，并确立了涉外仲裁和国内仲裁司法审查双轨制等具有中国特色的司法监督体制，运行近30年来极大地推动了我国仲裁事业的快速发展。近年来，最高人民法院也连续出台了多部关于仲裁司法审查的司法解释及相关规范性文件，从制度原则、审查标准和裁定效力等多方面对现有制度做了改进，进一步规范和优化了我国仲裁司法审查制度。但是，通过考察国际上较为发达的仲裁监督制度的发展可以看出，最大程度地尊重当事人意思自治、尽量减少法院对仲裁所实施的干预、进一步强化对仲裁的支持和保障已形成广泛的国际共识。而且，随着我国市场经济模式的不断成熟，《仲裁法》制定最初所形成的涉外与国内双轨审查、程序与实体二元监督模式等制度，在实践中已显现出诸多弊端，迫切需要研究解决。

　　2021年7月30日，司法部正式公布了《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），宣告了1994年版《仲裁法》经过近30年的施行终于迎来了新的修订。该征求意见稿与现行《仲裁法》相比，最大的亮点之一就是统一了撤销国内裁决和涉外裁决的申请撤销的事项规定，并对司法监督的范围进行了部分修改。总体来说，《征求意见稿》关于裁决撤销的事项安排比现行《仲裁法》更明确、更具体，更具有可操作性和可预见性，但是对于双轨制变单轨制后涉外仲裁监督范围的设定、程序性审查原则的把握与实体监督如何安放等仍然引发了激烈争议且留下了诸多尚未解决的问题。本文聚焦涉外仲裁司法监督机制构建中的监督模式及监督范围这一关键问题，择四个方面的具体争议加以分析并提出意见。

　　在涉外仲裁司法监督机制中，涉外性的认定是一个前提问题。一方面，应准确界定涉外因素，将符合条件的仲裁裁决纳入涉外司法审查的对象；另一方面，应认真审视当前对涉外因素认定上是否存在过于严苛，并思考如何进一步扩大现有的涉外因素识别范围，从而积极主动地行使司法主权，构建更加完善的涉外法治体系，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力。

　　（一）涉外因素的现有识别路径

　　准确理解涉外仲裁裁决的概念和范围，首先需要厘清其与国内仲裁和国际仲裁的相互关系。“涉外”一词，指某一法律关系具有涉外因素，涉及两个以上国家、地区和当事人。对于涉外法律关系、国内法律关系与国际法律关系之间的内涵和联系，宜在“涉外法治”“国内法治”和“国际法治”的关系中理解。

　　2020年11月16日，习近平总书记在中央全面依法治国工作会议上强调指出，要坚持统筹推进国内法治和涉外法治。涉外法治可能包含某些国际法治元素，国际法治也可能包含各国法治体系中的某些涉外法治元素，但涉外法治在本质上属于国家法治范畴，仍是国内法治的一部分，涉外法治中的许多法律法规只是国内法中涉外法律关系的调整，是独立于国际法存在的，其立法的依据是本国宪法或相关国内法律，适用范围也仅限于本国域内，并不必然涉及国际法的适用，故不是国际法治的组成部分，不能将涉外法治等同于或取代国际法治。因此，国内法治和涉外法治是国内法治的两个方面，而国内法治和国际法治是全球法治的两个方面，都不可或缺。与之对应，在我国商事仲裁监督制度中，涉外仲裁裁决和国内仲裁裁决均是由我国仲裁机构在我国领域内作出的仲裁，属于广义上的国内仲裁。

　　而关于涉外性的具体判断，在我国法律领域中，立法层面并未直接使用“涉外因素”的概念，而是将民事关系划分为“涉外民事关系”与非涉外民事关系，并列举构成“涉外民事关系”的情形，进而界定“涉外因素”的内涵和外延。1992年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定：“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”故此，很长一段时间内，对于“涉外因素”的定义，均是“法律关系的主体、客体和事实方面具有涉外联系”。此后，2012年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》中的第1条对《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条确立的法律关系的主体、标的物，以及法律事实三要素进行了扩张：主体涉外性的国籍扩展到主体的经常居所地，还补充了其他“组织”的类型；扩大了法律关系要素涉外性的关联空间，用“中国领域内、外”取代“外国”或“外国领域”的关联空间；引入了扩张性的实质认定，纳入“其他情形”的兜底条款。此次的法律修改，虽然在涉外因素的认定上赋予了法官一定的自由裁量权，但在社会经济高速发展、商事交易不断丰富更新的今天，此种解释，仍然使得我国对于涉外因素的认定在相当长的时期内处于一种较为僵硬的状态。

　　事实上，随着国际交往日益活跃，特别是对于在中国设立的涉外商独资企业、外商投资企业等在资金来源、交易标的、结算币种等明显具有涉外性的商事纠纷，能否认定为涉外案件，直接影响案件处理的标准和方向，在司法实践中已经开始持续引发争议。

　　（二）涉外因素在实践中的扩展趋势

　　新近的一些司法实践中，已经出现一些案例拓展了涉外因素的认定限制，涉外因素在司法审查中呈现扩大的趋势。在2015年“西门子公司诉黄金置地公司”一案的司法审查中，法院经审理认为，设立在自贸区的外商独资企业作为合同主体，具有一定涉外因素，标的物设备的流转亦具有国际货物买卖的特征，故认定双方可以将具有涉外因素的合同争议提交境外仲裁机构仲裁；在（2015）四中民（商）特字第00152号一案中，法院以标的物在保税区现货交付、属于未清关的未入境货物为由，认定系争法律关系具有涉外因素；在（2017）沪72民特181号、182号案中，因船舶的建造、交接、入籍和加入船籍国等与境外有多个连接点，法院最终认定涉案建造合同具有涉外因素。这些案例基于实际情况，都对涉外因素的认定在原有规定的基础上进行了有限突破。

　　此外，从政策层面来看，随着我国全方位对外开放格局的确立，我国境内自贸试验区（港）建设领域、外商投资法制领域以及共建“一带一路”倡议下争端解决机制等领域的创新安排下，涉外因素的认定也已呈现出新的发展。2016年颁布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，其中第9条第1款放宽了涉外因素认定尺度，允许特定情况下自贸区内注册的外商独资企业之间，可以将其合同争议提交中国内地以外法域仲裁，包括在港澳台地区和外国进行的仲裁；第2款规定，一方或者双方均为在广东自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。2018年《最高人民法院关于为海南全面深化改革开放提供司法服务和保障的意见》第15条规定，“支持建立国际商事仲裁机构，充分尊重当事人选择纠纷解决方式的意愿。自由贸易试验区或自由贸易港民商事案件的主体之间约定将争议提交域外仲裁解决的，不宜以无涉外因素为由认定无效。当事人向人民法院申请执行的，人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第283条的规定处理。”这意味着在仲裁协议效力认定领域，将在广东自贸试验区内注册的外商投资企业和涉自贸区（港）的民商事主体视为具有涉外因素的主体。这相当于进一步放宽了对部分情形下仲裁协议的限制，赋予更多的仲裁协议以选择域外仲裁的权利。

　　可以看出，仲裁领域涉外因素的扩张，已经开始呈现向实质性的认定标准的转化，即结合法律关系与外法域的联系标准而非仅仅是主体标准，此既回应了实践需求，顺应了时代发展，也体现了司法对仲裁支持的态度。但从长远来看，通过部分指导性文件的方式对涉外因素进行界定，仍是一种非正式的立法方式，在制度设定上存在着体系性缺陷。而目前，司法部公开的《征求意见稿》第88条“具有涉外因素的仲裁的纠纷，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法其他有关规定”仍然没有对涉外因素的认定标准及涉外仲裁裁决的准确范围作出明确规定，故涉外因素扩张下的司法审查机制建设，在立法成面，仍需要与现有的《涉外民事关系法律适用法》《外商投资法》以及《中华人民共和国民法典》等相关法律，在商事主体类型、特定交易与外法域的联系以及是否存在实质性的法律冲突等方面实现体系性对接，以解决实践争议。

　　（三）特定区域内无涉外因素提交境外仲裁的有益探索

　　近些年，围绕着非涉外因素在域外仲裁的合法性问题，仲裁实务界与学术界多有热议。司法实务中普遍掌握的观点为，无涉外因素提交境外仲裁的，仲裁协议无效。虽然我国《仲裁法》并未对无涉外因素争议能否提交境外仲裁机构进行仲裁作出明确规定，一般认为，禁止无涉外因素争议境外仲裁的法律依据主要是《合同法》和《民事诉讼法》。值得关注的是，2017年1月9日最高人民法院发布了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条第1款规定：“在广东自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。”该意见在现有的对涉外因素的法律认定规则下，对我国在特定区域内探索允许无涉外因素提交境外仲裁提供了有力指引。

　　下一步，可以进一步探索在主体涉外商独资甚至所有外商投资企业、合同的全履行过程具有涉外元素，以及在自由贸易区、自由贸易港等特定政策领域进一步扩大提交境外商事仲裁的有效性，以充分发挥仲裁作用，积极探索多元化的法治保障途径，从而加快我国法域外适用的法律体系建设，推动建立与世界接轨、与中国式现代化改革进行相适应的国际商事仲裁监督机制。

　　对国内仲裁裁决和涉外仲裁采取不同的监督标准，即“双轨制”，是我国仲裁法的一项重要特点，也是我国涉外仲裁监督制度的显著特征。按照我国仲裁法的规定，对涉外仲裁裁决的司法监督事项主要体现在程序性审查，即审查仲裁程序有无违反法定程序或当事人合意选择的仲裁规则；而对于没有涉外因素的国内仲裁裁决，则除了程序性事项的审查之外，还包括对部分实体性内容审查。因此，相比而言，对国内仲裁裁决审查范围更宽，要求更严。例如现行《仲裁法》第58条规定了申请撤销国内仲裁裁决的法定理由，其中第（一）（二）（三）（六）项都是对程序性问题的监督，而第（四）（五）项则是对实体问题的监督。

　　对于国内裁决和涉外裁决审查的双轨制问题，从我国《仲裁法》最初实施至今，一直处于争论之中。一种观点赞成继续实施现行“双轨制”模式，认为这与我国参加《纽约公约》时做出的承诺是一致的，同时也能够使得我国在国际仲裁中的地位保持稳定；且考虑到其他很多国家的仲裁法为了增加对外国当事人的吸引力，对涉外仲裁给予了特殊地位，故“双轨制”符合我国的实际情况。另外一种观点认为涉外与国内均应进行监督，实行双重监督单轨制，但应一并对待，不应当给予区别待遇，涉外仲裁也应当受到全面的监督。

　　（一）双轨制的历史成因

　　对国内仲裁和涉外仲裁进行双轨审查的模式，在《仲裁法》制定之初有其特殊的历史背景和目的考虑。1994年《仲裁法》颁布前后，这一时期正处于我国改革开放的新形势之下，大量外资涌入国内市场，且中国入世的步伐正在加快，在引资融资领域进行了大刀阔斧的一系列改革。就当时的国内形势来讲，伴随着对外贸易的发展，相应的国际间贸易纠纷、贸易争端的案件数量也发生激增。跨国经济纠纷的增多，同时意味着，解决贸易纠纷的方法必须加快与国际接轨。在经济发达国家，商事仲裁制度已经相对成熟，而当时仲裁在中国尚缺乏经验，法院对各类跨国争议处理也准备不足。故为了更好地处理国际间的贸易争端，得到国际上对我国仲裁制度的认可，1994年《仲裁法》在制定的时候不得不考虑这样的时代背景，在确定国内与涉外仲裁的监督范围和模式上考虑当时的经济发展大局需要。因此，基于我国的特殊国情与仲裁领域的实际情况，我国采取了双轨制方案，对国际上的仲裁制度、仲裁立法进行借鉴，且与我国《民事诉讼法》保持一致。从一定程度上来说，我国仲裁法借鉴国际立法对涉外仲裁采取程序性监督机制，而对国内仲裁裁决结合国内实际实施更为严格的司法审查，这也与当时内外实际状况相符，也体现了我国从计划经济体制向市场经济机制转变中的过渡性特征。

　　（二）双轨制的弊端

　　随着双轨制在实践中近30年的运行，越来越多地在理论基础上和司法实践运行中发现了其弊端所在，这使得在新《仲裁法》修订之日再次深入审视并作出新的安排而尤为必要。

　　法律面前人人平等是现代法治社会的基本原则。所谓的立法平等和法律适用平等也是该原则的重要体现，而对仲裁裁决因主体是否涉外而区分为国内仲裁和涉外仲裁，并实行不同范围和事项的司法监督，与立法平等和法律适用平等原则不符。法律平等原则同样需要司法机关在依法对仲裁进行监督时，不论何种当事人都应对其进行平等地适法，不因当事人特殊或案件特殊而设置不同的保护力度，且是否涉外，只是权利主体和客体的法律关系类属不同，而权利内容、权利行使和权利性质等方面并无实质区别。此外，仲裁司法审查案件因是否涉外而由法院内部不同的业务条线审理也会导致适法统一问题，当前，根据最高人民法院的要求，人民法院对于涉外案件要进行归口管理，统一由专门的涉外审判庭或涉外专项合议庭进行审理，而对于国内案件，则一般由普通民商事条线审理。不同的业务庭，不同的审判条线对相关的问题把握会不尽相同，故因涉外和国内的双轨审查的区分，会将同类案件交由法院不同的业务庭进行审查，容易导致对仲裁审查案件的裁判尺度不统一，易造成混乱。另外，我国原先所区分的涉外仲裁机构和国内仲裁，在机构、性质、受案范围和仲裁员产生等方面越来越一致化，既能受理国内商事纠纷，同时也能受理涉外商事纠纷，以受案范围而区分仲裁机构并加以分类监督已无现实必要。

　　（三）司法监督机制中的并轨趋势

　　从当今世界主要国家的仲裁立法实践来看，国内与涉外一视同仁的做法是大部分国家的通行做法，只有少数国家还保留着双轨审查标准。例如：1.《示范法》。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）制定的仲裁示范法第5条确定了司法不过度干预仲裁的原则，第34条用清单的方式规定了可以申请撤销仲裁裁决的具体情形，但对于本国境内作出的仲裁裁决，《示范法》不区分国内裁决和涉外裁决，采取同样的审查内容和规则。2.英国。作为世界上商事仲裁最为发达的国家之一，仲裁制度历史悠久，英国最早从1889年就制定了独立的仲裁法，之后进行了多次修订或制定新法。其《1950年仲裁法》和《1979年仲裁法》，虽然两部法律在司法监督方面对仲裁裁决都采取了较为严格的审查制度，法院不仅有权审查仲裁程序，也有权监督仲裁在事实上或法律上的错误，但对国内和国外裁决进行一视同仁，并不因是否为国内仲裁而与其他仲裁分类而治。《1996年仲裁法》亦仅是在上诉制度的设置上稍显内外有别。3.美国。其《联邦仲裁法》（Federal Arbitration Act）制定于1922年，后经过了1954年、1988年、1992年等数次修订，它由美国国会制定，归属于联邦法律，对美国各州均具有约束力。现行的《联邦仲裁法》规定，美国的仲裁司法监督以程序问题为主，但也关注实体方面的问题，但在审查方式上对在美国作出的仲裁裁决，无论是国内裁决还是国外裁决，都采取相同的监督方式和审查标准。4.法国。其民事诉讼法虽然将本土境内的仲裁区分为国内仲裁和国际仲裁，并分别在《新民事诉讼法》》第1484条和第1502、1504条中进行规定，但不论是国内仲裁还是国际仲裁，审查的事项基本相同。5.德国。德国民事诉讼法对其境内做出的仲裁裁决，不分其为国内仲裁或国际仲裁，均适用该法的各项规定，即对仲裁裁决采取同样的监督方式，并没有对涉外仲裁等作出特别规定。5.新加坡。新加坡是笔者检索到的极少数仍对仲裁的司法监督采用双轨制的国家，其对于涉外仲裁和国际仲裁，专门制定了《国际仲裁法》（2012），与国内仲裁适用的《仲裁法》（2002）分轨而治。根据《国际仲裁法》第5条第2款规定，如果当事人一方营业地位于新加坡以外、协议最密切联系地位于当事人营业地以外或仲裁协议的标的与一个以上的国家有关，即可认定为国际仲裁。国际仲裁适用《国际仲裁法》，其制度设计以《示范法》为基础，充分尊重当事人意思自治，司法只监督仲裁的程序性事项，严格限制实体干预，但这种区分并不排斥当事人可以在仲裁协议或条款中约定选择仲裁适用《仲裁法》或《国际仲裁法》规定。

　　故从以上分析来看，当前世界上有很多国家的立法与实践都采取了单轨制，即对国内仲裁与涉外仲裁的司法监督采取同等的标准。而且，从发展趋势来看，一些国家和地区曾经采取过双轨制监督，但逐渐都废止了这样的做法。我国的香港地区亦废除了国内和国际仲裁的区别，统一运用一套仲裁监督制度。因此，对于我国双轨制这种司法监督模式，虽在《仲裁法》立法之初有其特殊的考虑与成因，但时至今日，特别是到了《仲裁法》修订之时，是否有必要继续保持这一模式，值得深思而为之。

　　事实上，学术界针对修订仲裁法的呼吁不绝于耳。2017年，我国对民事诉讼法进行了重新修订，修订中虽然也涉及了仲裁制度，但并未涉及申请撤销仲裁裁决条款，也未论及涉外裁决和国内裁决间的双轨审查问题，双轨制一直未提上修法进程。作为涉及仲裁司法监督的一项基本制度，不能只考虑当前的特性，要从长远的角度出发，对立法的适当性、合理性进行重新考虑，使立法在不断的社会发展过程中与实践相契合。值得肯定的是，2021公布的仲裁法修订草案《征求意见稿》终于正视双轨制的问题，并决定采取了并轨处理，故分轨而治的状况期望能够得到彻底改变，从而使国内仲裁与涉外仲裁之间的差距缩小并最终予以融合。

　　司法部公布的仲裁法修订《征求意见稿》虽然赋予涉外仲裁与国内仲裁相同的司法审查标准，但其第77条规定对于司法监督范围，虽删除国内监督范围中的“隐瞒证据”一项，但增加了“裁决是恶意串通等欺诈行为取得的”撤销情形，故对涉外仲裁来说，从原来的全程序性审查变为程序加部分实体审查，意味着我国对涉外仲裁司法监督改变了以往程序性审查的原则，将一定范围内的实体审查纳入其中。这一修订方案再次将仲裁监督机制中有关实体事项能够纳入法定监督范围这一争议问题推上风口。

　　（一）涉外程序性审查制度的建立

　　在国际仲裁领域，司法监督的范围一般为程序性事项，即法院对仲裁的司法审查，限制在程序性事项内，这种监督模式赢得了广泛的认同与采纳。1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿投资争端解决公约》等国际公约的有关规定都排除了仲裁庭就仲裁裁决的实质内容作出裁决的审查权。《示范法》还规定，除非该法明确授权，否则法院不得干预由该法管辖的事项。虽然《示范法》赋予一国法院撤销仲裁裁决的权力，但这种撤销权主要是基于仲裁在程序方面存在的不当事由，不涉及仲裁在当事人实体权利义务的上裁决内容。且通过考察国际上较为发达的仲裁监督制度的发展可以看出，最大程度地尊重当事人意思自治、尽量减少法院对仲裁所实施的干预、进一步强化对仲裁的支持和保障已形成广泛的国际共识。

　　在中国仲裁司法监督制度的历史发展中，涉外仲裁因其本身的特殊性及其与国际交往、国家对外关系政策的紧密关联度，我国在涉外仲裁监督制度的构建上呈现了其不同于国内仲裁的独特之处。虽然涉外仲裁监督制度属于广义上的国内仲裁监督制度，但与纯国内仲裁制度相比，涉外仲裁有其自身的特点，且各方面都更加接近于国际仲裁。其一，当事人自治程度高。与一般的国内商事仲裁相比，涉外仲裁具有明显的独立性。由于仲裁本身具有跨国性，涉及两个或两个以上国家的当事人和法律制度，争议各方在选择仲裁地点、仲裁机构、仲裁组织形式、仲裁员或仲裁庭的组成以及适用于争议仲裁员的程序、程序和法律方面享有广泛的自主选择权利。因此，涉外仲裁与国际仲裁一样能够充分体现当事人意思自治原则；其二，具备较强的自主性。独立性是仲裁制度的内在特征。一个发达国家的仲裁制度，必然独立于司法体系，拥有一套与司法体系平行的法律制度，与诉讼制度相独立，各自行使纠纷管辖权和裁判权，但同时又相互尊重与兼容并存。

　　我国关于涉外仲裁裁决的监督制度，在《仲裁法》颁布实施以前，对涉外仲裁裁决的司法监督仅限于申请不予执行制度。按照当时的规定，对中国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决，一方当事人向法院申请执行仲裁裁决时，另一方当事人有权对执行行为提出异议，人民法院应依据《民事诉讼法》的规定进行审查，做出驳回异议申请或不予执行的裁定。1991年《民事诉讼法》的第260条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”据此，我国涉外仲裁的司法监督从一开始就与当时的国际做法衔接，以申请不予执行为救济途径，并确立了程序性审查、司法不干预仲裁的实体处理的原则，与国内仲裁采取了不同的监督原则与模式。

　　1994年《仲裁法》制定时，鉴于《民事诉讼法》只规定了对涉外仲裁裁决的不予执行制度，没有规定撤裁程序，很多学者和专家提出有必要增加申请撤销仲裁裁决程序，原因是不予执行制度主要保护被执行人利益，对申请执行人的利益保护不够充分。因此，1994年《仲裁法》经过多方论证，最终在第70条增设了对涉外仲裁裁决申请撤销的制度，且申请撤销的事项范围仍然保持了《民事诉讼法》第260条关于不予执行的规定。

　　归结而言，根据1994年《仲裁法》的规定，我国法院对涉外仲裁采用不同于解决国内争议的仲裁规则，给予其更加宽松的空间。根据《仲裁法》第70条、71条和《民事诉讼法》第260条（此后调整为第274条）规定，对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行的司法审查范围，较之国内仲裁的审查范围有所限缩，限定在程序事项和社会公共利益的范围，对于证据方面的事项以及仲裁员徇私舞弊枉法裁决的事项，均不属于司法审查的内容，且不予执行仲裁裁决的事由与撤销的理由保持了一致。

　　（二）程序性审查制度的价值

　　仲裁制度从本质上说，是当事人之间通过契约的方式约定纠纷如何解决，故在仲裁制度中，当事人的意思自治起到了主导作用。虽然仲裁制度目的的实现需要获得司法的支持和监督，但仲裁所具有的契约性属性又说明其本质的权利来源并非司法权，而是当事人的授权。因此，在司法的监督之下，仲裁制度本身更需要相对独立的发展空间。如何平衡好司法和仲裁之间的关系，把握好司法监督的适度性，是仲裁机制充分发挥作用的关键。

　　笔者认为，我国《仲裁法》应顺应国际商事仲裁发展的普遍趋势，对涉外仲裁裁决和国内仲裁裁决采用同一的监督范围和标准，并将对裁决的司法监督严格限定在程序性事项上，最小化地进行实体性干预，以维护仲裁裁决的稳定性和终局性。

　　其一，程序性审查原则由仲裁的独立性决定。仲裁是一项独立的争议解决制度，不依附于行政和司法而存在。虽然仲裁的民间性使其必须在司法的一定监督下进行，但是这也不代表司法在仲裁制度的运行中起到主导作用，司法仅仅是监督和保障的作用，这也就代表着法院在仲裁程序中只能起到审查和避免重大错误的作用。因此，对于仲裁的实体处理，法院不能进行审查和干预，否则仲裁最核心的功能就无法发挥，其在纠纷解决机制中的独立地位也不复存在，仲裁即具备了被诉讼代替的可能，难以实现仲裁的“一裁终局”。

　　其二，程序性审查原则由程序公正的特殊价值决定。司法监督的主要目的就是为了预防和纠正仲裁庭越过当事人授予的权力范围而进行的不正当行为，但公平、公正以及意思自治，具有一定的抽象性和相对性，无法进行量化，实难把握到极为精确的尺度。然程序的标准却可进行量化并可进行具体的明确，只有通过正当程序价值的发挥才能将抽象的实体价值体现出来，且在程序问题上实现正义需要投入的成本比实现实体正义的投入成本更低，这将更加有利于调节国家司法权力和当事人私法自治两者之间的平衡。

　　其三，程序性审查原则契合国际发展的趋势。在国际仲裁领域，司法监督的范围一般为程序性事项，即法院对仲裁的司法审查，限制在程序性事项内，这种监督模式赢得了广泛的认同与采纳。前文所述及的1958年《纽约公约》和1965年《华盛顿投资争端解决公约》等国际公约的有关规定都排除了仲裁庭就仲裁裁决的实质内容作出裁决的审查权。联合国《示范法》还规定法院撤销权主要是基于仲裁在程序方面存在的不当事由，不涉及仲裁在当事人实体权利义务的上裁决内容。从各主要国家内国法观之，法国、德国、瑞典等国家将司法审查限制在程序性问题的范围内，美国仅审查仲裁协议、程序性事项以及是否通过欺诈、仲裁员等不当行为等事项，即便是对仲裁的司法监督最为严格的英国，多部仲裁法修订的过程也映射出英国正逐渐缩小对实体问题的司法监督，将监督的重点落实在程序性问题上。

　　其四，程序性审查原则符合优化营商环境、提升国际竞争力的需要。良好的营商环境是一个国家或地区思想解放程度、市场发育程度、对外开放水平、发展潜力和综合实力的总体反映。仲裁解决纠纷有利于当事人实现当事人的预期，有利于契约争议的迅速解决和顺利执行，对于促进要素自由流动、维护法律关系的稳定性、营造公平稳定透明可预期的营商环境具有重要促进作用。仲裁制度因而成为衡量市场经济成熟度和社会文明进步的重要标志，在服务经济发展、化解社会矛盾、提升法治核心竞争力等方面具有不可替代的功能。放眼国际社会，伦敦国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心等机构都为其所在国和地区的营商环境发挥了重要作用，赢得了国际声誉。其中，一套尊重当事人意思自治、国家最小化干预、充分尊重仲裁规律的司法监督机制功不可没。

　　（三）实体审查事项如何安放

　　笔者认为，就我国而言，涉外仲裁与国内仲裁并轨后，我国仲裁立法宜顺应时代发展趋势，建议取消法院对商事仲裁的实体审查权，全面转向程序性监督，实现国内商事仲裁司法监督与涉外商事仲裁司法监督之间的真正并轨，对内外商事仲裁裁决实行一体化的监督与保护，如此方可更好地顺应国际通行做法，实现我国仲裁制度的现代化发展。

　　具体而言，在我国《仲裁法》的修改中，可考虑取消仲裁法中有关人民法院对商事仲裁裁决以“隐瞒证据”“裁决所依据的证据是伪造的”等为由行使撤销权。一则让司法监督真正回归到程序性审查的原则上来，顺应普遍接受的司法对仲裁的适度监督理论；二则“伪造证据”“隐瞒证据”命题本身就包含了证据的虚假性和当事人存在伪造、隐瞒行为等主客观方面内容，审查认定的标准并不清晰，各地法院对“伪造证据”“隐瞒证据”的把握标准问题长期莫衷一是，故该类监督事项在实践中并未实质性发挥作用，反而造成了司法适用中的模糊和混乱情形，大量当事人以此为由提出对仲裁处理结果的不满也徒增了司法资源的浪费。因此，对于并轨后国内和涉外仲裁均应参照现仲裁法对涉外仲裁的司法监督范围。

　　此外，对于因恶意串通等欺诈行为可另行寻求救济形式，可以考虑增加执行过程中的救济措施、参考国际做法将虚假仲裁纳入“社会公共利益”评价范围、引入仲裁第三人制度等方式进一步保护案外人及当事人合法权益、遏制恶意仲裁，构建违反诚信仲裁而予以救济的法律制度等。

　　诚然，从立法应然的角度来讲，仲裁司法监督应当秉持程序性审查原则，避免司法过多地介入仲裁机制，异化成为仲裁的“上诉机制”，破坏仲裁一裁终局的原则。但是，司法的有限介入仍需与良好健全的仲裁制度相配套。在我国现行仲裁公信力尚未全面建立的语境下，基于体制机制、仲裁员等方面的因素，仲裁裁决的质量与当事人实际所期望的，以及仲裁作为多元化解纠纷机制的体制宗旨，仍有一定的差距，不少仲裁裁决特别是在国内仲裁裁决在事实认定和法律适用方面存在瑕疵，被法院裁定撤销或不予执行。

　　因此，在《仲裁法》面临修订，并将涉外仲裁和国内仲裁进行并轨，且使用相同的司法审查规则后，如何通过仲裁司法监督提高仲裁质量，保障当事人对实体公正的需求，特别是当仲裁裁决结果的公正性出现偏离，但法律列明的可以申请撤销仲裁裁决的理由非常有限而无能为力时，如何确保当事人合法权益不被侵害，同样也是仲裁司法监督机制应该考虑并应当予以一并解决的问题。

　　（一）当事人对实体公正的强烈意愿

　　仲裁作为一种纠纷解决机制，当事人对仲裁的评价体系中除了效率还有公正价值，离开公正的效率并非当事人的真实意愿，也不符合仲裁制度本身的价值追求。

　　笔者收集并统计了上海市两家审理普通商事仲裁司法案件的中级人民法院近五年的裁判文书，整理申请人提出的所有申请否定仲裁裁决事由，发现申请人提出的撤销事由除了法律规定的事由外，以“证据和事实认定错误”为由申请撤裁的占比达47.12%，而该类实体性事由本身并不属于法定的司法审查范围。从笔者从事十余年仲裁司法审查经验来看，实践中有大量当事人对涉外仲裁监督范围及我国仲裁监督的双轨制并不熟悉或理解，不能准确区分涉外撤裁与国内撤裁的审查范围不同之处，还有相当比例的案件中，当事人以程序之名提实体异议，实际上是对仲裁的实体结果不服而提出撤裁申请，大量的实体异议也体现了当事人对仲裁实体公正的强烈追求。诸如以“伪造证据”为由对仲裁庭对证据的审查和实体认定提出异议、以“对方隐瞒了足以影响公正裁决的证据”为由将不利的仲裁结果归因于对方当事人举证不当、以“仲裁员枉法裁判”为由表达对仲裁庭实体处理结果的不服，甚至将一方当事人承担实体赔偿责任上升至“违反社会公共利益”。而对于涉外仲裁来讲，人民法院在审查撤裁案件时，对于当事人提出的关于实体异议的观点，一般会告知不属于审查范围而不予审理，甚至都不记载于结案裁定书上。因此，从当前的司法实际情况来看，可以看出，相当比例的当事人启动司法监督程序的动因更多地在于对仲裁公正性的不满，真正符合程序性监督范围而否认仲裁效力的案件本身少之又少，故大量案件中以程序为名提实体异议，使得相当比例的司法监督程序沦为空转，法院作简单地形式审查即可做出驳回裁定，而对真正当事人关心和渴求的实体公正爱莫能助。程序性审查为主的司法监督模式仍然无法消灭当事人对实体公正的终极追求及为实体公正而诉诸司法监督的强烈意愿。因此，当务之急是在程序性审查为主的涉外仲裁司法监督制度中，考虑当事人对实体公正的渴求，在效率与公正之间寻求一个最佳结合点，意义重大。

　　（二）当事人协议约定审查范围的可行性

　　仲裁制度的基石为当事人意思自治。一个良好的纠纷解决机制应当兼顾公正与效率。在仲裁中，当事人对仲裁所期待的价值目标应包括终局性与公正性，而当这两者发生冲突的时候，需要司法监督机制去很好地平衡这两种关系。如前所述，程序监督原则着眼于仲裁的终局性，认为高效、便捷、一裁终局是仲裁制度首先应当提供给当事人的价值归属，而对实体的监督则更多地讲究“程序正义”与“实体正义”，结果公正是纠纷解决的最终目标。那么，裁决的终局性和实体公正之间是否一定非此即彼、不可调和？既然意思自治是仲裁制度的根本和灵魂，是否可以将是否审查实体的决定权交由当事人自主决定，来满足当事人不同需要？

　　有学者提出，仲裁法不必在“程序监督论”与“实体监督论”之间作非此即彼的两难选择,只要承认当事人意思自治的权利,法院原则上不监督仲裁实体但在当事人协议同意时可以监督的模式当然是最佳方案。基于我国的仲裁发展现实，有必要采取限制型司法审查监督取向，以当事人合意为基础扩张法定撤销事由，有限度地将法律适用错误和事实认定错误作为仲裁裁决的撤销事由，以发挥仲裁公信力不足背景下司法的积极监督作用，同时以主观合意解决撤销事由的扩张正当性问题。

　　近年来，也有很多国家的实践创新中已经允许当事人意思自治的基础上可以适度扩大司法审查范围。如英国《1996年仲裁法》虽赋予法院监督仲裁部分实体问题的权力，但规定当事人可以通过合意来排除法院的这种权力，即通过一种反向的制度安排，来支持当事人通过协议变更法定的司法审查范围。此外，在大陆法系的比利时、瑞典、瑞士等国家，也已经出现了允许当事人在一定情况下通过协议扩大监督范围或排除撤销仲裁裁决权利的立法与实践。尤其在美国，讨论是否允许当事人协议扩大司法审查范围的案例最早可以追溯到1984年，尽管观点一直存有争议，但此后，陆续有很多司法判例支持了当事人协议扩大司法监督范围：1984年，在In re Fils et Cables DAcier de Lens(FICAL) v.Midland Metals Corp.一案中，在两份镀锌电线的销售合同中，约定当事人同意“法院有权审查：（1）仲裁员所认定事实是否有实质证据支持；（2）根据上述法律，裁决是否应予以确认或撤销。”对此，法院认为，仲裁是合同的产物，且应完全取决于当事人协议，在没有强制性公共政策的障碍下，没有理由不允许此类协议发生效力。1995年，在Gateway Technology v.MCI Telecommunications Corp.一案中，对于双方当事人在仲裁协议中约定“裁决中的法律错误可以上诉”问题，法院认为，联邦法律只是确保当事人协议的可执行性，在当事人明确约定审查法律错误时，法院如果不审查将挫败当事人的共同意图，故最终认定这种扩大协议有效。1997年，在Lapine Technology Core.v.Kyocera一案中，双方当事人约定法院有权审查仲裁员的事实调查结果是否有实质性证据支持以及仲裁员的法律结论错误，对此，法院认为，必须尊重当事人的协议，仲裁法的目的就在于确保顺利执行当事人的仲裁合意。2011年，在Nafta Traders.v.Quinn一案中，当事人在仲裁协议中约定了一项扩大审查条款，即“当仲裁员犯有适用州或联邦法律错误时，可以向法院提起上诉”。对此，法院认为，当双方同意仲裁员无权作出具有法律错误的裁决时，仲裁员不应享有比法官更大的权力，这种严重偏离双方约定的仲裁裁决，剥夺了双方合理的预期利益。当事人拥有合同自由的权利，并且这种合同自由的权利必须得到州政府的尊重。正如有学者（Brandon W.Letulier）总结指出：仲裁本质上是一种争议解决的合同安排，应当确保该种协议得到履行。允许当事人协议扩大司法监督范围将使得当事人从仲裁中获得许多好处，同时确保结果更接近其预期，扩大审查的实际好处都指向允许当事人以合同方式扩大司法审查的方向。

　　（三）当事人协议约定审查范围的实现路径

　　仲裁制度的基石为当事人意思自治。当事人对仲裁所期待的价值目标应包括终局性与公正性，而当这两者发生冲突的时候，需要司法监督机制去很好地平衡这两种关系。笔者认为，对于我国涉外仲裁司法监督，在坚持法定的程序性审查的原则下，可以探索许可当事人协议扩大法院对仲裁裁决的司法审查范围。具体而言：首先，赋予当事人协议扩大司法监督范围的权力并不是无限制的，否则司法机关也无法应付各式各样的合同约定，也将会导致更大的问题，故对该种权力的行使应当设置必要的范围限制；其次，对于确保一项仲裁裁决的公正性而言，既依赖于仲裁员对事实的正确认定，也取决于其对法律的准确适用，故有关仲裁裁决的事实认定和法律适用问题可以纳入当事人可以约定扩大审查的范围，且为了防止审查恣意性，可以限定在“明显违反事实和法律”限度内。除与裁决本身相关的“事实与法律”之外的事项，一般不能作为可以约定审查的范围。再者，就一些特别事项进行细化规定，比如若当事人在仲裁程序中已明确表示对主要事实或法律认定没有异议的情况下，尽管有约定，法院亦不再审查该部分事实和法律观点；法院审查当事人约定的实体事项后仅限于作出撤销或不予撤裁仲裁裁决的决定、当事人不能约定法院通过裁定变更仲裁裁决的实体处理等等。类似的制度设计既可以发挥当事人约定扩大监督范围的制度优势，也在最大程度上避免某些弊端产生。

　　笔者认为，赋予当事人在一定条件下协议约定司法监督事项的权利，在实践中具有重要意义。一方面，兼顾了两种监督模式之间的优劣，既严格遵循了意思自治原则，解决了实体监督造成的低效问题，同时也规避了程序性监督可能导致的实体不公；另一方面则是在尊重当事人意愿的情况下，最大程度地确保了当事人不同价值追求的实现，使得仲裁价值目标的兼得。此外，通过赋予当事人在司法监督范围上的自治性，也会为仲裁制度带来更大的吸附效应，吸引更多地当事人选择仲裁，从而提升一国商事仲裁的市场竞争力，体现支持、鼓励仲裁的制度优势。因此，允许当事人协议约定司法监督范围，无疑给仲裁制度在保持一裁终局与实体公正的平衡上提供了一个最佳结合点，既克服了封闭性、穷尽式清单所产生的局限，也在争论已久的全面监督论和程序性监督论中寻找到了一条从僵硬走向灵活的通道。

　　法治是最好的营商环境。我国当前经济正处在优化经济结构、转换增长动力的关键时期，建设法治化营商环境至关重要。涉外仲裁与国内仲裁的监督范围和模式问题是我国仲裁司法监督机制的基本架构和重要内容，而仲裁司法监督制度的作用，就是要通过审查机制，加强和改善仲裁工作，改善社会贸易投资软环境，形成公平公正的贸易与投资法律保障体系，推动形成对外开放新体制，完善法治化、国际化、便利化的营商环境，进而促进市场经济健康发展，因此，一项能够体现我国现代法治化水平、能够与国际接轨的良好的仲裁监督制度不可或缺。