来源：珞珈国际法

　　本文摘自张芯萍《我国国际民商事司法公信力：互动困局及突破路径》，载《武大国际法评论》2024年第1期。

　　作者：张芯萍（吉林大学）

　　一、我国国际民商事司法公信力的互动困局

　　二、我国国际民商事司法公信力互动困局的形成原因

　　三、突破我国国际民商事司法公信力互动困局的路径

　　四、结语

　　加强我国涉外法治体系建设，统筹推进国内法治和涉外法治，以更好地维护我国的主权、安全和发展利益，已是我国各界广泛共识。建设我国涉外法治体系需要推动我国法域外适用法律体系建设，完善我国的涉外司法体系。其中，提升我国国际民商事司法公信力是完善我国涉外司法体系的方向之一。在国际民商事诉讼市场中，各国国际民商事司法系统都是供给方向需求方（当事人及其他潜在当事人）所提供的产品，即以法院的判决结果为核心，由相关主体、制度、组织、角色、价值构成的与外国当事人互动的系统结构。近年来，欧盟、英国等已先后从供给方与需求方角度展开实证研究，评估检验了其国际民商事司法系统的供给质量和当事人选择法院的考量因素。国际民商事司法公信力是指在当事人与各国国际民商事司法系统的互动过程中，当事人等行为体对其中一国国际民商事司法系统的信赖、认可与选择，笔者已通过提炼设计国际民商事司法公信力的评估指标，从供给方角度评估了我国国际民商事司法系统吸引当事人选择的优势与不足。本文拟结合需求方的现实反映，综合分析我国国际民商事司法与当事人的互动困局，以探讨如何提升我国国际民商事司法公信力。

　　客观而言，我国国际民商事司法公信力的互动困局受诉讼与仲裁在国际争议解决市场中相互竞争的影响。根据英国国际和比较法研究所对当事人的实证调研反映，较之于诉讼，仲裁具可执行性、保密性、灵活性，并且当事人可选择仲裁员、可更好地控制仲裁程序。2018年伟凯律师事务所（White & Case）和伦敦玛丽女王大学的仲裁调查反映，97%的受访者更喜欢国际商事仲裁。但是同样值得注意的是，诉讼和仲裁之间的关系并非只有竞争，还有互补及合作。诉讼和仲裁都是一国国际争端解决机制的一部分，诉讼可以增加贸易各方的选择范围。加强仲裁的发展，也可以为法院带来更多的被选择机会。新加坡最高人民法院大法官曾指出，仲裁员不应将新加坡国际商事法庭视为竞争者，二者都是推动新加坡成为亚洲第一商事争端解决中心的一部分，将会彼此成就。

　　（一）我国国际民商事司法的行为特征不符合当事人的实际需求

　　毋庸置疑，出于经济性考量，当事人都倾向于选择效率高、成本低、质量好、判决可执行的司法系统。但是这是一种理想化的情况，当事人之间在具体的实践中还存在诸多复杂情况，故而其在依据不同目标制定具体博弈策略时对所需司法系统的偏好并不相同。其中，需要重点关注当事人的两种具体情况，即双方当事人协议选择和单独的某一方当事人选择。首先，在双方当事人协议选择时，会更倾向于选择中立性的法院。即要求与双方当事人都在思想和行动上处于等距离的状态，任何一方当事人都没有选择其国内法院诉讼的优势，并且该法院判决具有广泛的国际可执行性。在纠纷产生前的合同缔约阶段，双方都不愿意放弃更有利于自己的法院，故而持中立立场的法院是双方之间可以达成的一种妥协结果。在纠纷产生后的选择阶段，双方当事人往往都不确定自己的真实博弈地位。若双方当事人都有意减少在管辖权方面的无效成本投入，就管辖法院进行协议选择时，一个中立的法院也意味着双方当事人都具有平等的胜诉可能性及获利机会。其次，在单独的某一方当事人进行选择时，会更倾向于有利于索赔人的法院。即该法院会确立管辖权，更倾向于适用法院地法并且适用法院地法会更有利于索赔人，以及该法院判决能够在目标国获得有效承认与执行。

　　司法实践中，我国不少法院在管辖权确立和纠纷解决环节中，更倾向于确立我国的管辖权、适用我国的法律，在判决承认与执行环节中，法院判决的国际可执行性还不够广泛与稳定。首先，我国一些法院在管辖权确立环节鲜少拒绝行使管辖权，一些法院还存在忽视当事人协议管辖的行为。比如，在米纳德娱乐发展（上海）有限公司、广州万达文化旅游城投资有限公司合同纠纷案中，双方当事人之间存在管辖协议，但是一审法院并未对此进行审查论证，而是以双方当事人出庭应诉表明双方当事人认可一审法院对此案的管辖权。在陈某某、王某民间借贷纠纷案中，双方当事人已经约定双方因借款合同产生争议，由清远市所辖的人民法院受理，该合同签订地和履行资金交付接收也均发生在清远市清城区侨阳公司的经营场地范围内，并不违反我国有关级别管辖和地域管辖的规定。但是法院仍然以被告住所地在广州市番禺区为由确立了自己的管辖权。此外，在当事人双方协议选择外国法院管辖的情况中，若管辖协议中没有明确的“排他性”等词汇时，一些法院在实践中往往认定管辖协议为非排他性协议，进而确立我国法院的管辖权。如在北京东方车云信息技术有限公司与鼎耀有限公司关于居间合同纠纷案中，双方事前已协议约定“可以向乙方（即鼎耀公司）所在地人民法院提起民事诉讼”。该管辖协议并不违反我国的专属管辖，乙方注册地英属维尔京群岛的法院也与争议具有实际联系，因此其应当具有管辖权。但是，我国法院认为该管辖条款中并未明确约定是否属于排他性管辖法院，同样以双方当事人应诉来默认双方当事人同意我国法院行使管辖权。2023年《民事诉讼法》新增加了有关默示管辖的规定，即当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为我国法院有管辖权。据此来看，在有法律明文规定的情况下，法院出于扩张管辖权的需要抑或是为了降低错误发生率等，可能会在实践中进一步强化这种司法行为特征。但是，从这种司法行为特征的客观影响来看，忽视当事人协议管辖始终会使外国当事人一方对我国国际民商事司法的中立性存疑，从而降低了双方当事人协议选择我国法院的意愿。不过，我国法院在忽视协议管辖后确立管辖权的行为，有利于维护我国当事人的利益，增加了我国当事人单方面、重复性选择我国司法系统的意愿，但是也降低了外国当事人单方面、重复性选择我国国际民商事司法系统的动机。其次，在纠纷解决环节，我国法院最终确立的准据法多为我国法律，具有明显的属地主义倾向。这种明显的属地主义倾向有利于为我国当事人提供可预见的诉讼优势，会逐渐增强我国当事人单方面、重复性选择我国法院的动机。但是对外国当事人而言，这种明显的属地主义倾向是其单方面选择时的一种诉讼劣势，会降低外国当事人单方面、重复性选择我国法院的意愿，也并不满足当事人协议选择时的中立性需求。最后，在判决承认与执行环节，目前我国并未加入判决承认与执行的国际公约，已经签署的双边协定也具有明显的地区局限性，我国也尚未解决不同国家互惠标准之间的衔接与转化问题。如果法院判决无法得到承认与执行，就无法真正落实当事人之间的利益博弈结果。因此，无论是外国当事人单方面选择、还是双方当事人协议选择，我国国际民商事司法系统要想吸引其认可的难度进一步加大。不过，判决无法得到有效承认与执行并不一定是所有战术博弈的阻碍。如果一方当事人本就欲通过判决不可执行来拖延对方诉讼时间、阻碍对方恢复业务运转，那么此时判决的可执行性如何，对该当事人而言就不再是阻碍。但是，在大多数时候，一国法院判决能够在目标国得到承认与执行，仍然是当事人选择一国国际民商事司法系统的关键要素。

　　综上可见，导致我国国际民商事司法系统在整体质量良好的情况下，仍然不被当事人广泛认可与选择的关键原因在于，当前我国国际民商事司法的行为特征并不符合当事人协议选择时的中立性需求，也不具备外国当事人单方面选择时所需的诉讼优势。此外，这种互动情况还会影响其他潜在当事人对我国国际民商事司法系统的认可和选择。相较于正处于诉讼之中的当事人来说，其他潜在的当事人可以通过观察正处于诉讼之中的当事人与一国国际民商事司法系统的互动过程，来更好地了解与掌握冲突、价值和其在未来诉讼中的地位。因此，这种前期已经形成的行为模式还可能会导致我国国际民商事司法系统被其他潜在当事人从可选择名单中排除。

　　（二）国际民商事诉讼市场中的集中信息传播渠道不畅

　　国际民商事司法系统与当事人的互动是一个不断重复的进程，在这种重复关系内部存在关于各国国际民商事司法公信力的集中信息传播渠道，即律师行业。在国际民商事诉讼市场中，三方面原因环环相扣导致律师在与当事人的代理关系中占据主导地位，成为国际民商事诉讼市场的集中信息传播渠道。首先，个人要想使用法律来解决国际民商事争端，存在极高的专业门槛和难度。国际民商事法律推理和程序的高度复杂性、国际民商事法律知识的不断更新与发展等技术原因形成了国际民商事诉讼的专业门槛。地域跨度大、语言差异大以及诉讼周期长等客观现实进一步增加了国际民商事诉讼的难度。其次，在这种专业门槛和难度的基础之上，律师服务行业逐渐形成专业垄断。作为技术性人才，律师需要经过长期专业训练，这种高度专业性和培养的时间成本决定了律师行业的整体资源较为稀缺。更为特殊的是，律师行业是一个职业共同体，并不存在其他竞争者和替代者。并且，其专业知识和经验还可逐渐累积，进一步增强其垄断性，加剧个人使用法律解决国际民商事争端的难度。最后，基于专业门槛和律师服务行业的垄断性，当事人对国际律师的依赖程度进一步加深。律师服务作为专家生产的产品，个人往往无法判断律师服务的质量，只能将律师费用的高低视为一种判断质量的可能标准。为了赢得诉讼以挽回前期的经济损失和成本投入，不同实力的当事人会对律师的服务进行相互竞价以争夺律师的服务资源。从某种意义上而言，律师行业获得了一定特权，是一种具有公共利益的特殊服务，但是却在实际上由市场分配其服务资源。这三方面原因导致当事人处于不利地位，难以确定其选择的律师服务的质量，但是迅速上升的成本也导致中途结束代理关系的代价更大。故而律师从这种情况中受益，可以主导诉讼计划和法院选择策略，具有向当事人和其他潜在当事人宣传一国国际民商事司法系统的先机和强有力的地位优势。

　　但是，律师和当事人之间的利益可能存在不同，甚至相互矛盾。对于当事人而言，能够以更小的成本投入获得更好的结果是其投资国际民商事诉讼的目标所在。从理论上来讲，律师为了获得更多代理费用，则会倾向于平均审理周期较长、法律更为复杂、准确性不高的国际民商事司法系统。但实际上，任何律师可出庭的司法管辖区以及其熟悉的司法管辖区的数量都是有限的。实践中，律师通过使用本地化专业技能来应对客户的需求，解决相关争议。法律是对政治和文化更为敏感的职业领域，各国不同语境下的本地化专业技能根植于本地化的文化内涵之中，其基于经验并高度适用于本地的政治和社会环境，包含了非常复杂的技术。故而律师会希望在最大化其利润的同时，尽可能减少需涉足其他地区本地化专业技能的几率，否则需增加律师的投入成本。因此，其向当事人提供起诉法院的建议时，也不仅仅取决于该国际民商事司法系统的自身基础设施如何，还涉及律师的认知偏好，主要包括律师对该司法管辖区的熟悉程度、当事人对其的熟悉程度以及是否其他律师经常选择的司法管辖区等。因此，律师往往希望当事人选择其所执业或熟悉的司法管辖区，并有动机限制执行当事人的外国管辖协议，以防止案件漏出该范围。

　　我国在20世纪90年代初就开始着手对外开放法律服务市场的准备工作，并于在2001年颁布了《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（以下称《条例》）以规范对外开放法律服务市场。但是，我国在是否向外国律师开放我国法律业务方面仍然作出了严格限制，《民事诉讼法》274条及其《司法解释》第526、527条限制了外国律师在我国执业，外国当事人只能委托我国律师代理在我国法院审理的诉讼。根据《条例》第15、16条，外国律师事务所也不得从事我国法律业务，不得聘用我国律师。因此，外国律师熟悉我国国际民商事司法系统的机会和范围大为受限。我国法院往往会被外国律师直接列入其不会选择的法院名单中，更不会出现在外国律师向外国当事人所建议的选择范围之内。处于纠纷之中的外国当事人无法从外国律师处获取对我国国际民商事司法系统的了解，其他潜在的外国当事人自然也失去了通过观察已有诉讼来了解我国国际民商事司法系统的机会。此外，当前我国律师也难以为国际民商事诉讼当事人提供较好的法律服务，主要原因在于我国涉外律师的人数少。截至2020年底，我国共有律师51.3万人，进入中华全国律师协会涉外律师人才库的仅有2200人。即使在涉外法律服务市场较为发达的上海，上海市律师在国际法和外国法的了解、国际业务的经验、法律服务的技能、外语的应用程度等方面都与国外律师事务所的律师存在一定的差距。由此可见，我国当前的律师服务市场是割裂的，本国律师只能提供中国法的服务，外国律师事务所代表处只能提供国际法和外国法的服务，无法提供跨法域下的一站式法律服务。在我国国际民商事司法系统与当事人的互动中，无论是外国律师还是我国律师，都难以向当事人提供我国国际民商事司法系统的相关信息。集中信息传播渠道不畅会影响当事人对我国国际民商事司法系统的价值判断，当事人无法从律师处获得我国国际民商事司法系统的相关信息，加剧了当事人在选择国际民商事司法系统阶段的信息不对称困境。因此，我国国际民商事司法系统吸引当事人认可和选择的难度进一步增加。

　　文章来源：仲裁视界