裁判文书：浙江省高级人民法院（2021）浙民终1827号民事判决

裁判时间：2022年3月14日

案例来源：中国裁判文书网

摘选整理：张国印建设工程号

上诉人（一审原告）：浙江万安达消防工程有限公司

被上诉人（一审被告）：杭州市玉皇山南综合整治工程指挥部

委托诉讼代理人：王琴

一审第三人：浙江宝庆建设有限公司

　　本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典自2021年1月1日起施行。本案甘水巷、樱桃山地块地下车库工程于2016年11月30日竣工验收合格，工程造价于2020年1月17日审定。因此，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，不适用民法典和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。根据上述法律规定，建设工程总承包单位将其承包的部分工程分包给具有相应资质条件的其他单位，建设单位予以认可的，可以认定分包合同有效。本案中，发包人玉皇山南指挥部与承包人宝庆公司签订的建设工程施工合同之通用条款第38条约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，该合同专用条款约定“本工程发包人同意承包人分包的工程：／，分包施工单位为／”，确是事实。但是考虑以下事实：万安达公司具备消防工程、防盗监控工程的施工资质；玉皇山南指挥部先后建设的两个项目，即复兴单元R21-06地块拆迁安置房工程和甘水巷、樱桃山地块地下车库工程，承包人都是宝庆公司，其中消防工程分包人都是万安达公司；分包人万安达公司在复兴单元R21-06地块拆迁安置房工程施工过程中直接向发包人玉皇山南指挥部借款100万元用于发放民工工资；在本案分包工程施工期间，万安达公司与玉皇山南指挥部签订零星工程合同，并以该零星工程合同项下的工程款123359元归还部分借款；在本案工程竣工验收前，万安达公司直接向玉皇山南指挥部出具还款方案，可以认定发包人玉皇山南指挥部对承包人宝庆公司将其承包工程中的樱桃山生态公园消防报警联动系统、消防水系统、消防排烟系统以及甘水巷地下车库水电安装、消防工程分包给万安达公司施工是知情并认可的。故一审判决认定宝庆公司与万安达公司签订的两份《消防系统工程安装调试合同》有效，并无不当。因本案两份《消防系统工程安装调试合同》有效，万安达公司的合同相对人是宝庆公司，不是玉皇山南指挥部，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，故一审判决对万安达公司要求玉皇山南指挥部支付工程款等不予支持，亦无不当。