关于案涉分包合同及泰电公司出具的《承诺书》中的“背靠背”条款能否认定案涉工程款支付条件尚未成就的问题

　　建设工程总承包人与分包人在分包合同中约定以“总承包人收到发包人工程款后，再向分包人付款”的内容，一般被称为“背靠背”条款。依据当事人意思自治原则，“背靠背”条款是总承包人与分包人的真实意思表示，在分包合同不违反现有法律、行政法规的强制性规定的情形下，应为合法有效。司法实践中，对于“背靠背”条款的性质以及如何适用存有争议。本院认为，根据建设工程分包合同约定的权利义务内容，结合“背靠背”条款设立目的，该条款系对总承包人支付工程款履行期限的约定，而非附条件或附期限的合同。“背靠背”条款虽为当事人的真实意思表示，但应对其合理解释和适用，以防止损害分包人的合法权益。具体理由如下：

　　首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十二条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据上述规定，总承包人与分包人分别属于建设工程分包合同的发、承包方，总承包人负有向分包人支付工程价款的合同义务，分包人完成施工义务交付工程且经验收合格，总承包人即应按照约定支付工程价款。在建筑工程领域，发包人拖延或者拒绝支付工程款的情形时常发生，在分包合同中设置“背靠背”条款成为总承包人规避风险的常见方式。

　　其次，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”根据上述规定，当事人可以对合同的效力附条件或附期限，将不确定条件的成就或者未来期限的到来作为合同生效或者失效的前提。在生效条件尚未成就，亦或生效期限尚未到来时，该合同尚未生效，则当事人之间不能享有权利并承担义务。建设工程分包合同设立的“背靠背”条款是当事人关于工程价款支付时间的约定，即通过以发包人对总承包人支付工程款的时间来确定总承包人应向分包人支付工程款的时间，故该条款仅决定总承包人支付工程款的履行期限，而不影响其支付工程款义务的成立。即在总承包人履行期限到来之前，双方的权利义务关系已经确立，均应受到法律行为的拘束。

　　再次，在双务合同中，双方约定一方履行合同义务，而另一方履行支付对价义务以第三方支付为前提，则该约定形式上看是有关履行条件的约定，本质为履行期限的约定。申言之，当第三方履行支付行为存在重大障碍或者丧失可能性，且已经过合理期限时，除非债权人已经做出明确意思表示，否则不能推定其承诺永久放弃债权，此时根据保护债权、诚实信用原则，可以参照《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”之规定，认定债权人在给对方必要准备时间后，可以要求债务人履行支付义务。特别是，在当事人缔约地位不平等，所签订的合同条款主要反映强势一方当事人的意志和利益的情形下，应当遵循诚信原则，将商业道德和公共道德运用到意思表示的解释之中，从而对意思表示进行合理的解释和限制。在建筑市场领域，分包人相对于总承包人在缔约时处于弱势地位，为争取市场份额往往会接受“背靠背”条款。如果分包人投入大量物力和财力将其劳动成果物化为建设工程，完成工程建设并投入使用，而发包人资不抵债进入破产程序，能否及时足额向总承包人支付工程款存在极大不确定性时，适用“背靠背”条款将致使总承包人向分包人支付工程款的期限长期难以确定，则总承包人应当承担的发包人的付款风险将转嫁由分包人承担，意味着分包人的工程款债权难以实现，可能因此实际上免除总承包人应当履行的工程款义务，与分包合同约定的权利义务内容及等价有偿原则、公平正义原则明显不符，亦有可能损害农民工的合法权益，从而影响社会稳定。故此时应当认定总承包人的付款履行期限已经届至，对其以“背靠背”条款进行抗辩的理由不予支持。

　　最后，2020年9月1日起施行的《保障中小企业款项支付条例》第六条第一款规定“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。”可见，保障公平交易，保护广大中小企业的利益也是我国立法和司法为实现实质正义的政策选择。

　　综上，在分包人已经履行全部合同义务，确有证据能够证明发包人明显丧失付款能力，且经过合理期限后分包人未明确同意放弃工程款债权的情况下，适用“背靠背”条款将导致总承包人的履行期限长期无法确定，此时应当认定该履行期限不明确，分包人在给总承包人必要的准备时间后可以向其主张工程款。

　　具体到本案中，关于案涉分包工程款如何支付，兵团建设公司与泰电公司在《专业分包合同》中约定：“按进度款支付，在建设单位支付给总承包人工程款的一个月内支付分包人已结算进度款的80％，待工程竣工验收合格，工程结算审核定案，分包人移交竣工资料后30日内支付至结算价款的95％”；在《中瑞国际中心给、排水及电气安装工程专业工程分包合同》中约定：“＋0.00以下及裙楼五层主体封顶后，在建设单位支付给总承包人工程款的一个月内支付分包人已结算款的85％，待工程竣工验收合格后支付至95％。根据发包人实际支付的工程款，扣除发包人应缴纳的相应费用后支付给分包人”；在泰电公司向兵团建设公司出具的《承诺书》中载明：“……剩余工程款项，待贵公司与建设方诉讼案审结执行回款后，贵公司再支付我公司，期间我公司不向贵公司主张剩余款项……”首先，上述双方合同约定及泰电公司的承诺中关于工程款的支付方式意思表示一致，均为分包工程款先由发包人向兵团建设公司支付，再由兵团建设公司向泰电公司支付，该工程款支付方式系以“发包人支付为前提”的“背靠背”条款。泰电公司出具的《承诺书》中关于同意以兵团建设公司收到发包人的执行回款作为剩余分包工程款支付前提的承诺，仍属于对兵团建设公司应支付的分包工程款履行期限设立的“背靠背”条款，二审判决关于《承诺书》系泰电公司单方意思表示，不属于“背靠背”条款的认定，系对当事人意思表示的割裂和错误理解，导致事实认定和适用法律错误，本院予以纠正。上述分包合同、承诺书均系当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，所约定的“背靠背”条款亦属有效。

　　其次，根据本案查明事实，泰电公司已经完成全部施工义务，将其分包的专业工程于2016年10月30日竣工验收并交付使用至今已长达六年之久。2020年11月17日双方对分包工程进行结算签订《协议书》确定工程价款至今亦两年有余。根据（2020）新民终385号生效判决及执行裁定，发包人新疆亿和兴达房地产开发有限公司已无可供执行的财产。在发包人能否向兵团建设公司支付工程款已经存在极大的不确定性，且泰电公司工程款债权已经明确超过合理期限的情形下，虽然分包合同及泰电公司承诺约定的“背靠背”条款应属有效，但根据本案客观事实，继续适用“背靠背”条款将导致泰电公司完成施工义务后长期难以实现工程款债权，造成双方利益明显失衡，故兵团建设公司以“背靠背”条款作为拒绝支付工程款的理由与双方订立分包合同目的不符，亦与诚实信用原则、等价有偿原则、公平正义原则不符，本院难以支持。虽然，泰电公司出具的《承诺书》中载明“建设方诉讼案审结执行回款后，贵公司再支付我公司”的相关内容，但对于“建设方诉讼案”不能执行回款如何处理该承诺书未作说明，不能推定此情形下，泰电公司承诺长期不主张工程款，更不能推定其承诺放弃主张工程款的权利。兵团建设公司再审中提供的《会议纪要》不足以证明案涉工程已经有投资方注资，发包人作为被执行人进入破产或者重整程序反而更有利于债权人实现债权的抗辩主张，不足以否定经生效判决及执行裁定确认案涉工程发包人已经无财产可供执行的事实，本院对该证据不予采信，对兵团建设公司该抗辩主张不予支持。