《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，以下简称《建工司法解释一》）第四十三条规定，赋予了实际施工人得以突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利。但是在建设工程实务中，实际施工人、转包人、分包人、发包人等往往基于不同的合同或协议建立施工合同关系，并可能分别约定了不同的仲裁或诉讼管辖条款，在此种情况下，作为总包合同相对方的发包人与承包人之间约定有效的仲裁条款能否约束实际施工人依据《建工司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性起诉发包人的问题，在目前的司法实践中仍存在较大的分歧。

　　（一）实际施工人制度及演进

　　实际施工人制度是我国司法实践与建设工程市场发展过程中的独创，其主要目的在于解决建设工程施工合同因违法转包、分包等原因被认定无效后，实际从事建设工程施工方的权益保障问题。由于我国建设工程市场中多是以农民工群体为主提供劳务工作，因此该制度创立之初还被赋予了“保障农民工工资权益得以有效实现”的社会价值功能。

　　“实际施工人”这一表述首次出现在我国法律规定是在2004年10月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）之中，该解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该解释的出台肯定了无效合同的实际施工人有权以违法分包人甚至发包人为被告提起诉讼，但对于诉讼请求的种类、范围等其他问题却并未予以明确规定。2018年12月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号），该解释第24条继续肯定了法释[2004]14号文中关于实际施工人的诉权，但是在第25条中新增加了实际施工人对转包人与违法分包人的代位权之相关规定。2020年12月，随着《民法典》正式进入实施阶段，最高人民法院在综合前两部解释的基础上，结合《民法典》的有关立法精神和规定，形成了最新的《建工司法解释（一）》，但从具体内容来看，《建工司法解释（一）》并未对前两部解释中实际施工人规定的内容做过多的改变，依旧继续肯定了实际施工人对工程款所享有的请求权和代位权。

　　（二）实际施工人合法权益和发包人意思自治的价值冲突

　　在主张工程款的建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如直接向发包人主张发包人应在欠付的工程价款范围内承担责任，则从实质上而言，不可避免需要对发包人欠付工程款的事实进行查明，其中就涉及工程是否已经进行竣工结算、工程造价金额以及已经支付的工程进度款数额等实体问题，这些事实理应属于由发包人与承包人依据总包合同进行确认的内容，所以在《建工司法解释一》第四十三条中才规定，对于实际施工人起诉发包人的案件，法院应当追加转包人或违法分包人作为第三人以查明相关案件事实。但是在发包人、承包人之间存在有效仲裁条款的前提下，实际上对上述涉及的工程纠纷实体权利义务关系之问题的争议解决方式已经排除人民法院的管辖范围之外，基于尊重合同双方意思自治的原则，法院理应当遵循该协议的约定适用仲裁条款，以维护发包人对约定争议解决方式的合理预期，同时也能避免承包人与实际施工人之间通过恶意串通的方式规避承包合同有效仲裁条款的约定形成管辖突袭。基于此，当出现题述问题之时，我们就不得不权衡，是应当优先保护实际施工人的合法权益还是要顾及发包人的意思自治和对程序的合理预期。

　　实务中目前仍未对题述问题形成统一的意见，现行司法裁判中依旧存在两种对立的观点，一种观点认为发包人与承包人之间有效的仲裁条款对实际施工人具有约束力；另一观点则认为应当严守合同相对性原则及仲裁法的规定，实际施工人并非发包人与承包人仲裁条款的相对方，不应受其约束。

　　（一）观点1：实际施工人的起诉不可以突破总包合同的仲裁条款。

　　此观点认为，《建工司法解释一》第四十三条规定发包人仅在欠付承包人工程款范围内向实际施工人承担责任，这表明实际施工人的权利系承继于发包人与承包人之间的合同关系，因此，该承继关系也理应及于合同之中的争议解决条款。而且依据《建工司法解释一》第四十四条关于实际施工人得以向发包人主张权利的代位权，从本质上实际施工人都是基于发包人与承包人之间的合同关系主张权利，因此自然也应当受合同中争议解决条款约定之限制。况且，由于实践中发包人对于转包、违法分包及实际施工人的情况可能并不知情，实际施工人与转包人、违法分包人之间的合同也时常因违反法律法规等强制性规定而被认定为无效，因此在此情况下更不能超出作为无过错方的发包人对争议解决方式的合理预期，将实际施工人对发包人主张权利之途径限制在总包合同的约定之内，也更有利于保护发包方的意思自治。在司法实践中，不少判例支持了此种观点：

　　1.最高人民法院（2015）民一终字第366号：本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委（2009）穗仲案字第1521号《裁决书》、（2010）穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。故原审法院以祈福公司与三公司之间签订的协议中约定有明确的仲裁条款为由支持祈福公司所提的对人民法院案件受理异议并无不当。

　　2.（2021）最高法民申1073号：通常情况下，实际施工人以发包人为被告主张发包人在欠付工程价款范围内承担责任的，人民法院应当受理。然而，本案的特殊之处在于市政公司与中赢公司及中赢公司与向荣公司均约定有仲裁条款，排除了人民法院管辖。本案的基础法律关系为市政公司与中赢公司签订了《建设工程施工合同》及中赢公司与向荣公司签订了《四方中学内部承包协议》，故向荣公司应当受到仲裁条款的约束。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，需以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而前述事实的认定业经仲裁条款排除人民法院管辖。此外，最高人民法院（2014）民一终字第237号、最高人民法院（2015）民一终字第170号等民事判决书亦持有相同观点。

　　（二）观点2：实际施工人的起诉可以突破总包合同的仲裁条款。

　　与上一观点相反，此观点认为，根据《仲裁法》第四条之规定，当事人之间采用仲裁方式解决纠纷的，应当以双方存在合法有效的仲裁条款为前提，没有仲裁条款的，仲裁委员会不予受理。并且，从立法角度出发，《建工司法解释一》第四十三条的规定为实际施工人得以突破合同相对性向发包人主张权利的特殊规定，其目的是在于将工程款最终支付主体的发包人纳入被告中用以最终解决建筑行业市场中存在的大量拖欠农民工工资的现象，维护社会稳定。因此从该条款所具备的社会价值功能而言就不能简单的将其视为实际施工人对发包人与承包人之间合同的承继关系，从法的社会价值角度出发，实际施工人的利益应当优先于发包人意思自治的利益予以保护。在司法实践中，亦有不少判例支持了此种观点：

　　1.最高人民法院（2014）民申1575号：实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

　　2.最高人民法院（2019）最高法民辖终14号：关于无锡中粮公司是否有权援引《协议书》中的仲裁条款主张本案诉讼程序权利的问题。《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。

　　广东省高级人民法院（2020）粤辖终229号、河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民再159号、河南省高级人民法院（2021）豫民再616号等民事判决书也均体现了相同的观点。

　　（三）最高人民法院指导性案例：实际施工人不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。

　　对于题述问题在实践中的争议，最高人民法院在2022年12月27日发布的第36批指导性案例第198号似有一锤定音之意，该案例认为，实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

　　最高人民法院在2022年12月27日发布的第36批指导性案例第198号阐述的裁判理由如下：刘友良作为实际施工人，其并非工行岳阳分行与巴陵公司签订的《装修工程施工合同》的当事人，刘友良与工行岳阳分行及巴陵公司之间均未达成仲裁合意，不受该合同中仲裁条款的约束。除非另有约定，刘友良无权援引工行岳阳分行与巴陵公司之间《装修工程施工合同》中的仲裁条款向合同当事方主张权利。刘友良以巴陵公司的名义施工，巴陵公司作为《装修工程施工合同》的主体仍然存在并承担相应的权利义务，案件当事人之间并未构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第八条规定的合同仲裁条款“承继”情形，亦不构成上述解释第九条规定的合同主体变更情形。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。

　　仲裁条款的效力问题并不只是一个简单的程序性问题，作为当事人意思自治这一私法原则在仲裁领域的体现，它实际影响着当事人之间实体权利和程序利益能否得到有效实现，直接关系到双方之间的实体权利义务，这也是为何实务中当事人对于争议解决条款的选择相对看重的一个重要原因。事实上可以看出，上述司法裁判的观点从某种程度上来讲均具有一定的局限性：若是赋予总包合同仲裁条款对实际施工人的约束力，则发包人为防止出现不可控因素，必然会在发包合同中约定仲裁条款，那将会导致在建设工程施工合同纠纷中形成以仲裁为主的争议解决导向，从而使《建工司法解释一》第四十三条规定赋予实际施工人的诉权被合同约定的仲裁条款架空，增加实际施工人的权利救济成本；若承认总包合同仲裁条款对实际施工人不具有约束力，则法院在审理实际施工人纠纷过程中必然涉及对发包人与承包人权利义务的实体认定，从而便舍弃了作为无过错发包方对于合法有效的仲裁条款的期待利益，也否认了发包人在争议解决方式上的意思自治所存在的价值，这明显有违公平原则。

　　实际施工人制度作为我国的独创，其与我国建筑市场的发展状况具有直接关系，在司法实践中既要切实保护实际施工人的合法权益，又要平衡发包人与承包人之间合法的权利义务关系，不免容易陷入左右为难的境地。因此，即便最高人民法院就题述问题公布指导性案例在一定程度上减少了相关问题的争议，但是指导性案例的作用亦仅仅只能用做司法实践之参考，出于对实际施工人权益保护的社会价值取向，仍应当从立法角度出发考虑构建一个更为折中的解决路径，以求能在维护实际施工人合法权益的前提下对发包人的意思自治予以保护。