对工程款计价方式进行变更要有明确约定,不能以工程进度款的支付认定双方对工程款计价方式变更为据实结算的依据。

　　2011年7月18日,江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中公司)与宁夏银古实业有限公司(以下简称银古公司)在案涉工程招投标前签订《银古花园补充协议》,约定苏中公司承包银古公司开发的银古花园工程,并就双方的权利义务予以约定。

　　2011年8月18日,苏中公司中标案涉工程,双方签订《建设工程施工合同》,约定合同价款为中标价,并约定工程为可调价合同。合同履行过程中,双方为解决前期工期延误和工程进度款支付等问题,签订《施工补充协议》,约定了欠付工程进度款的数额。施工过程中因构造柱不合格导致建设工程施工合同纠纷停工,双方就构造柱处理等问题形成《会议纪要》。后苏中公司撤出施工现场,工程未完工,双方未结算亦未进行移交。

　　苏中公司起诉请求银古公司支付工程款33915938.96元及逾期支付工程进度款利息1177507.31元;确认苏中公司在银古公司未付工程款及利息的范围内对案涉工程价款享有优先受偿权。银古公司反诉请求解除《建设工程施工合同》及补充协议;由苏中公司承担逾期竣工违约金6388万元、司法鉴定范围内质量不合格工程的修复费用11037099.30元、其他质量问题的修复费用暂定600万元(以鉴定结果为准)等。

　　一审诉讼中,经当事人申请,法院委托鉴定机构对案涉已完工程造价、工程质量与工程修复方案及修复费用进行了鉴定,并按照据实结算及中标价加减变更两种标准对工程造价分别出具鉴定意见,并明确具体选择以哪种方法计算工程造价,由法院裁决。

　　宁夏回族自治区高级人民法院于2019年4月16日作出(2015)宁民初字第25号判决:一、银古公司于本判决生效后十五日内支付苏中公司工程32450262.14元;二、苏中公司于本判决生效后十五日内支付银古公司修复工程造价费用11037099.30元;三、苏中公司于本判决生效后十五日内向银古公司交付“银古花园”已完工工程全套工程资料;四、苏中公司对银古公司尚欠的工程款21413162.84元,依法就案涉已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;五、驳回苏中公司其他诉讼请求;六、驳回银古公司其他反诉请求。

　　银古公司、苏中公司均提出上诉。最高人民法院于2019年10月17日作出(2019)最高法民终1192号判决:一、维持一审判决第二项、第三项;二、撤销一审判决第五项、第六项;三、变更一审判决第一项为:银古公司于本判决生效后十五日内支付苏中公司工程款1255562.59元及利息,利息以下欠的工程款数额1255562.59元为基数,自起诉之日即2015年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息至本判决生效之日止;四、变更一审判决第四项为:苏中公司对银古公司尚欠的工程款1255562.59元,依法就案涉已完工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;五、驳回苏中公司的其他诉讼请求;六、驳回银古公司的其他诉讼请求。

　　最高人民法院认为,根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定,案涉工程系面向社会销售的商品住宅,必须进行招标。同时,该法第四十三条规定,在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中,苏中公司和银古公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程订立协议并进场施工,此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项Φ规定,案涉《建设工程施工合同》无效。同时《银古花园补充协议》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条必须招标的强制性规定而无效。 

　　根据工程款支付证书的记载,截至2013年7月16日《施工补充协议》签订时,案涉工程累计审定的应付款为48101767元,银古公司累计支付工程款3732万元,下余10781767元未付。《施工补充协议》第一条“工程进度款支付”中约定,苏中公司承诺支付给银古公司工程进度款为1078万元,该数额与该补充协议签订时按照累计审定的欠付工程进度款的数额虽基本一致,但由于工程建设周期长、投入大等特点,工程进度款是为了保证工程顺利施工而支付的款项,且本案工程进度款累计审定的应付款数额并未超过中标价。不能以工程进度款的支付认定双方对合同约定的工程款计价方式进行了变更,一审判决认定双方通过实际的履行行为对工程价款结算进行了变更即据实结算,缺乏事实依据。 

　　本案中双方就案涉工程先后签订了《银古花园补充协议》《建设工程施工合同》及补充协议。双方均认可实际履行的是《建设工程施工合同》, 同时《施工补充协议》第四条约定,“其他未涉及部分仍执行主合同(即《建设工程施工合同》)”。因此,无论是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解(一)》第二十四条第一款的规定还是双方的约定,案涉工程价款均应参照《建设工程施工合同》进行结算。《建设工程施工合同》约定中标价为64808041元,第三部分“合同专用条款”第六条“合同价款与支付”中约定本工程为可调价合同,并约定执行标准及取费标准,约定合同价款的调整因素(包括图纸会审纪要、工程变更单、工程签证单等双方认可的其他有效文件)。故应当按照鉴定机构作出的以投标价加减变更的鉴定意见认定工程造价。