主持人：在七月份，我们曾经给听众朋友们带来一期关于民法典之典型合同的亮点解读与风险提示的节目，但因节目时长有限，我们的嘉宾律师只讲了其中的买卖合同和租赁合同，今天，我们请来了广东嘉格律师事务所的黄漫洁律师为我们继续讲解《民法典》中其他典型合同的亮点解读和风险提示。

黄律师：主持人好，各位听众朋友下午好。今天的内容是继续上一次民法典典型合同的亮点解读与风险提示的内容。第一个要讲的典型合同是保证合同，根据《民法典》第六百八十一条之规定“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同”。我们都知道保证合同是具有明显的人身性，是以保证人的信誉作为担保的基础，所以我们也俗称为“人保”。

原先保证合同是规定在《担保法》中，但由于2021年《民法典》的实施，《担保法》也因此被废止，《担保法》中关于保证合同的内容绝大部分合并到《民法典》当中，但存在如下四点重要变化:第一，保证方式约定不明时推定为一般保证，此为颠覆性变化。根据《民法典》第六百八十六条之规“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，这个条款将《担保法》中对于保证方式约定不明的推定规则，从原来推定为“连带保证”改为“一般保证”，属于颠覆性变化。那，依据现实生活中大量发生的金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷案例来看，由于老百姓缺乏专业知识，对于保证方式遗漏约定或约定不明的情形是非常常见，如果一律推定为连带责任，虽然是有利于保护债权人，但会加重保证人尤其是自然人保证人的责任。这一变化也可以看到《民法典》是从有利于保证人的角度出发，将保证责任推定规则由连带保证改为一般保证，有一定的合理性和现实原因。但对债权人而言则意味着利益受损的风险将大大增加。

第二个变化是一般保证人的先诉抗辩权受到了明确限制，这个条款也属于重大变化。

主持人：黄律师，什么叫做一般保证人的先诉抗辩权呢？

黄律师：我们简单说就是，一般保证人在债务人主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任，也就是说要先强制执行债务人的全部财产，债务人实在没有财产才能要求我一般保证人来承担保证责任。然后我们来看之前《担保法》的规定，《担保法》第17条第2项是规定，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权这个权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《民法典》对上述三种情形作出了部分修正，并增加了一个新的情形，民法典第687条规定：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”

通过对比《担保法》和《民法典》的规定后，我们可以发现《民法典》关于一般保证人的先诉抗辩权存在着如下变化：

关于第1款的债务人情况，从原来的“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”收紧到“债务人下落不明，且无财产可供执行”，该条款将导致债权人追索一般保证人更加困难，对于一般保证人免责则更为有利。

关于第2款的债务人破产条件，从原来的“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”降格为“人民法院已经受理债务人破产案件”,删除了“中止执行程序”这一程序要件，该条款的修改使债权人追究一般保证人的条件更加宽松，对债权人更加有利。

最重大的变化存在于第3款，《民法典》规定，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。现实当中，债权人为了保护自己的债权安全，通常会监控债务人的财务状况，比较容易掌握债务人是否存在各种不足以履行全部债务或者丧失债务履行能力的证据（例如：未能偿还到期债务的各种诉讼文件或者债务人本身没有较大价值的抵债资产等）。所以，债权人有较大的自由发挥空间和把握来对抗一般保证人的先诉抗辩权。因此，该条款明显偏向于保护债权人的利益，也相应地，给一般保证人带来重大风险。

第4款“保证人书面表示放弃本款规定的权利”维持不变。

主持人：黄律师，好像《民法典》中关于保证合同的规定比较之前《担保法》的规定都是存在重大改变。

黄律师：是的，《民法典》中保证合同的规定比较之前变动很多且都属于重大改动。今天我们会讲它的四个变动，讲了两个了，接下来我们继续讲保证合同的第三个变化,是保证期间约定不明时，保证期间从原来的2年缩短为6个月，这个对于债权人的风险就大为增加。

根据《民法典》第692条之规定：保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。

债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

之前《担保法》的规定是，如果没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；如果是约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。现在根据《民法典》上述的新规定就是，没有约定或者约定不明，保证期间均只是主债务履行期限届满之日起六个月，这也意味着债权人的风险大为增加了，要及时向保证人主张权利。

主持人：那就是约定不明的情况下，保证期间从两年缩短为六个月，听众朋友们对于保证合同这个改动要引起注意，不要耽误了向保证人主张权利的时间。

黄律师：是的，有保证人的债权人要特别注意这个时间，否则很容易错失要求保证人承担责任的时间。接下来是保证合同的第四个改动，保证合同禁止债权转让而债权人擅自转让的，保证人免责。该条款属于非常重大的变化。

《民法典》第696条规定第2款规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。《民法典》这一改动是以法律强制形式为保证人免责，属于保证制度中的重大变化。在实践中，对于那些大量受让债权的银行、资产管理公司等机构而言，如果因为事前没有查清保证人与债权人之间是否存在禁止债权转让的约定，导致保证人事后免责的话，那这个会使得受让到的债权价值将大打折扣。

主持人：黄律师，那对于新受让的债权人有没有什么方式可以规避这个重大风险呢？

黄律师：这个规定对于受让人来说，几乎是无法预见、无法控制的重大风险。但在这里我也向受让人提出两个解决建议：一是要求债权人和保证人双方自证清白，双方联合出具说明，证明他们双方不存在禁止债权转让的约定。但在实践中，保证人通常是不愿意主动配合债权人的；二是要求债权人单方出具承诺，保证不存在禁止债权转让的约定，否则债权人愿意全额赔偿受让人的所有损失。不过，这种做法充其量只能起到事后补偿的效果，无法事前防止保证人逃脱保证责任，也无法保证受让人债权价值不受该事件影响。那关于保证合同的四个重大变动就讲完了。

主持人：保证合同的四大变动真的是干货满满，黄律师。那接下来我们要介绍什么典型合同呢？

黄律师：因为最近有很多朋友在咨询关于物业的问题，所以我们今天就再讲一个物业服务合同。那物业管理是属于服务性行业，而且伴随着我国房地产行业的高速发展，也产生了大量的物业服务合同纠纷。从物业服务合同的内容来看，它是同时兼具委托、承揽、劳务、服务等多种合同类型的内容，却又不是这些合同类型的简单组合。从这个角度出发，《民法典》针对物业服务领域的突出问题，增加规定了物业服务合同作为典型合同是有其现实必要性，具体要点如下：

第一，报告义务。针对现实生活中物业管理企业常见的信息不公开、业主知情权得不到保障的问题，《民法典》首次规定了物业服务人员的报告义务。《民法典》第943条规定：“物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”只是何为“合理方式”尚还不明确，对于未成立业主大会或业主委员会的小区，物业服务人如何报告、向谁报告目前也不明确，我们只能等待之后是否有更为详细的规定。

第二，不得以停水停电等方式催交物业费。现实生活中业主与物业服务人因对物业服务内容不满意和欠缴物业费而发生的纠纷十分普遍。《民法典》首次明确规定：物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。在以往的实践中，法院通常不支持物业服务人通过停水停电方式催交物业费。一方面，物业服务合同与供水、供电、供热、供气合同是两类不同性质的合同，涉及的合同相对人也不同，两项法律关系相互独立，物业服务人并非履行前述供应公共服务义务的主体，无权擅自停止供应服务。另一方面，即便是物业服务合同中约定了物业服务人受权代收费用及有权停止供应来催交费用，但该等约定涉嫌损害小区公共利益及公民生存权利。《民法典》这次是将审判实践中的上述精神以立法的形式予以明确，有利于维护广大业主的权益。但对于物业服务人而言则是新的挑战，将倒逼其改善经营管理、提高服务水平，以避免因物业服务质量不佳导致业主故意欠费的恶性循环局面出现。

第三，业主的合同解除权。《民法典》第946条规定：“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物业服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。”此处所称的法定程序，主要是指《物业管理条例》第11、12条的规定。即应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，并形成有效的业主大会决议。

第四，物业合同到期后的效力问题。关于物业服务合同到期后，业主尚未选定物业服务人且原物业服务人继续提供服务的，《民法典》明确了原物业服务合同为继续有效的不定期合同。当事人可以随时解除不定期物业服务合同，但是应当提前六十日书面通知对方。此种情形下有点类似于房屋租赁合同期满后承租人继续使用租赁物的不定期合同处理方式，但明确了当事人提前通知解除合同的合理期限。

主持人：好的，因为时间的关系，我们今天关于民法典之典型合同的亮点解读与风险提示的内容就告一段落，今天也感谢黄律师的分享，我们下期节目再见。

选择题

1.（单选）根据《民法典》的规定，保证合同对于保证方式约定不明确时，以下哪一项是正确的？（A）

A.推定为一般保证

B.推定为连带责任保证

C.视为没有保证

D.以上都是错误选项

2.（单选）根据《民法典》的规定，下面说法不正确的是？（D）

A.债务人下落不明，且无财产可供执行时，债权人可以要求一般保证人承担保证责任

B.债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力时，债权人可以要求一般保证人承担保证责任

C.人民法院已经受理债务人破产案件，债权人可以要求一般保证人承担保证责任

D.保证期间约定不明时，保证期间为2年

3.（多选）根据民法典的规定，下面说法正确的是？（ABCD）

A.保证合同禁止债权转让而债权人擅自转让的，保证人免责

B.保证人可以书面表示放弃先诉抗辩权

C.物业服务人不得以停水停电等方式催交物业费

D.业主可以依照法定程序共同决定解聘物业服务人